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Trois premières sections du premier chapitre
Chapitre premier : Sous l'ombre de Bonaparte
Où l'on fait pénétrer le lecteur, pour qu'il se mette en jambe, dans la célébration du deuxième centenaire : dans lequel des pigeons chapardeurs permettent de faire connaissance avec le commissaire du gouvernement, personnage principal de cette histoire ' Où l'on découvre l'importance d'une signature oubliée en bas d'un décret et où l'on se familiarise avec les « séances d'instruction » d'une sous-section, sources essentielles de ce travail ' Dans lequel une polémique du journal Le Monde permet d'introduire la distinction entre droit judiciaire et droit administratif'Dans lequel le lecteur commence à éprouver, grâce à deux exemples contraires discutés en Section administrative, la force particulière du droit ' Où l'on présente l'atelier d'écriture des textes de lois en Assemblée Générale ' Ce qui n'est pas sans causer quelque émotion à l'auteur lorsqu'il monte le grand escalier du Conseil
Deux emblèmes assez malencontreusement choisis
Pour célébrer son deuxième centenaire dans le grand amphithéâtre de la Sorbonne le 13 décembre 1999, devant les fresques délicieusement kitsch de Puvis de Chavanne, le Conseil d'Etat s'est choisi un bien curieux symbole : émergeant du vide, une puissante colonne dorique soutient un pan d'architrave servant d'assise au fragment isolé d'une majestueuse corniche dont la pointe se dresse comme la proue d'un navire prêt à fendre les eaux.
Ce dessin, stylisé en bleu, tient son étrangeté de ce que, vu d'en bas, ce bel et émouvant morceau de ruine grecque se tient suspendu dans le vide sans appui, ni assise, comme s'il flottait dans le ciel, tirant de lui-même sa propre force, pilier indispensable à la tenue d'un monument 's'agirait-il d'un temple ?' dont on ne devine pas la fonction faute d'en avoir une vue d'ensemble et de contempler le paysage qu'il devrait pourtant dominer de sa splendeur. Assis dans les tribunes réservées au public, à la périphérie de l'illustre assemblée, l'ethnographe ignorant ne peut manquer de s'interroger sur le choix d'une telle image pour célébrer l'anniversaire d'une telle institution : quelle idée de désigner les fondements de l'Etat par cette sorte d'objet volant non identifié, sans racine et sans appui ? que signifie ce pilier s'il ne porte qu'une ruine ? pourquoi découvrir chez les antiques Doriens le symbole d'une puissance qui souhaite se projeter dans le XXI° siècle ?
[figure 1-1 r].
L'étonnement de l'ethnographe ne diminue guère lorsqu'il apprend de son voisin qu'il ne s'agit pas d'une ruine mais de la reprise par le peintre Ernest Pignon-Ernest d'un coin du monument qui sert de clôture à la cour du Palais-Royal où siège en effet la « Haute Assemblée ». Sa surprise s'atténue d'autant moins qu'il ne trouve personne, parmi les quelques conseillers, maîtres des requêtes, auditeurs[1] ou fonctionnaires avec lesquels, durant la pause, il s'entretient de ce mystère, pour s'en étonner avec lui : « Mais non, voyons, qu'allez-vous chercher là ? » : ce morceau de puissance suspendu dans le vide et vu d'en bas ne requiert, semble-t-il, aucune explication particulière. L'ethnographe, depuis quatre ans, aurait-il si mal fait son travail d'enquête qu'il ne pourrait toujours pas prévoir ce qui devrait étonner les membres de l'institution qu'il a étudiés ?
Ce malaise d'avoir si mal compris son « terrain », comme on dit dans ces métiers, se redouble au jour de l'an lorsqu'il reçoit les v'ux de quelques uns de ceux qui ont eu la patience de le supporter pendant si longtemps. Pour fêter à la fois le passage à l'an 2000 et le début du troisième centenaire de son activité, les autorités du Conseil ont eu l'idée plus curieuse encore de choisir, pour illustrer leur carte de v'ux, un tableau où l'on voit Bonaparte en uniforme rutilant de Premier Consul, debout sur une estrade. Devant Cambacérès et Lebrun poliment effacés, l'auteur du coup d'Etat reçoit les serments enthousiastes des présidents de sections nouvellement nommés, somptueux dans leur uniforme dessiné spécialement par David, pendant que derrière, à contre jour, les bras levés dans le même geste solennel, l'ensemble du Conseil jure d'une seule voix sa fidélité à la nouvelle Constitution.
[figure 1-2].
Ce choix n'est-il pas d'une maladresse insigne, se demande notre observateur ? Au moment même où l'Europe et son droit prennent une importance de plus en plus grande, voilà que l'on va mettre en avant le fondateur du Conseil d'Etat, ce Napoléon qui à l'étranger ne passe pas vraiment pour un modèle de démocrate, mais plutôt pour un tyran sanguinaire ! Alors que l'idée même d'un droit administratif distinct et séparé de la juridiction judiciaire suscite toujours dans la presse, auprès des élus, chez les avocats, malaise, ironie ou indignation, voilà que l'on fait parader devant les yeux du public le geste même de la soumission au pouvoir personnel d'un homme qui prétend incarner l'Etat auquel nul ne saurait s'opposer ? Plus singulier encore : ce même Conseil dont on célèbre les deux cents ans n'a pas cessé, au cours de l'histoire troublée de la France, de jurer solennellement en grand costume sa fidélité totale et absolue à des régimes successifs dont chacun tour à tour à cherché à le supprimer et auxquels il a toujours survécu, comme la France, mais au prix de certaines palinodies[2]. Est-ce vraiment si habile de mettre ainsi le doigt sur ce geste de la foi jurée que l'on abjurera demain ?
Inutile de le préciser : l'ethnographe là encore est seul avec sa surprise. Pour les membres qui ont eu l'amabilité de lui adresser ce carton, il n'y avait là nulle malice. C'est justement ce qu'il aurait dû comprendre.
Pour dresser le portrait du Conseil d'Etat, nous allons être obligé de raturer quelque peu le dessin au crayon de Pignon-Ernest. S'il est vrai que le Conseil sert de pilier à l'Etat, il paraît peu probable, pour des raisons de simple mécanique comme de résistance des matériaux, qu'il puisse s'appuyer ainsi sur le néant. Nous allons donc, à l'inverse du peintre, multiplier les attaches, toutes fragiles, toutes modestes, dont l'enchevètrement des racines et des radicelles, à force de multiplier les liens faibles, permet pourtant d'expliquer la solidité de l'édifice. Quant à ce monument, loin de le considérer comme un fragment de temple néoclassique flottant mystérieusement au dessus des citoyens ébaubis, nous allons essayer de lui rendre sa matière, ses couleurs, son grain, son velouté, sa fragilité aussi, son actualité peut-être, et, pourquoi pas ? son utilité. L'image y perdra quelque peu de sa solennelle splendeur, de son majestueux isolement, mais elle y gagnera cette vascularisation, ces nombreuses connections qui permettent à une institution de respirer.
En nous éloignant de l'architrave et de cet amas ruiné de colonnes doriques, nous allons également nous éloigner de Bonaparte et de cette histoire parfois sulfureuse qui, des Bourbons à de Gaulle en passant par Vichy, a permis au Conseil de se croire toujours le même, aussi immunisé contre le passage du temps que l'Idée platonicienne de la République. Ni la construction de cette histoire inlassablement reprise par les membres du Conseil, ni la révision savante de cette mythologie par les rares historiens de cette institution ne nous intéressent ici[3] : ce n'est pas le chemin des archives que nous allons suivre mais celui de l'observation patiente par quelqu'un qui était au départ tout à fait ignorant des méthodes du droit et qui n'exerce pas la plus petite responsabilité dans l'Etat. Il se trouve seulement que celui que nous appellerons l'ethographe 'pour des raisons que nous donnerons plus tard (au chapitre 6)' a pu bénéficier pendant une durée de vingt mois étalée sur quatre années d'un accès privilégié aux travaux du Conseil, sorte de stage effectué sous le tutorat privilégié d'un membre éminent de cette maison, qui lui a permis de se retrouver dans cette position que les méthodes nouvelles en anthropologie disent impossible voire indécente de « mouche sur le mur », observateur réduit au silence et à l'invisibilité mais pourvu d'un carnet de notes et d'une carte plastifiée d'accès à la bibliothèque'
Une modeste histoire de pigeons
La voix résonne dans la salle aux meubles de bois, polis par les ans :
$-1-1
« Les pigeons peuvent être un enchantement pour les usagers des squares publics. Mais ils sont un fléau pour les cultivateurs de tournesol.
Et c'est le cas de M. Delavallade, qui a vainement tenté, devant le tribunal administratif de Poitiers puis devant la cour administrative d'appel de Bordeaux, d'obtenir une indemnité de 100.800 F de la commune de la Rochefoucauld pour les dégâts causés à ses cultures par les pigeons de cette ville.
Il vous demande aujoud'hui la cassation de l'arrêt du 3 décembre 1991 qui a écarté la responsabilité de la commune, au motif qu'elle n'avait pas commis de faute lourde. »
Comme les contes de notre enfance, les « affaires » commencent toujours par l'évocation d'un lieu plus ou moins pittoresque, de toponymes rappellant les cours d'histoire et de géographie, les incidents douloureux ou cocasses d'une vie quotidienne à mille lieux de l'ambiance feutrée de la place du Palais Royal, entre le Louvre et la Comédie Française. Nous sommes « au Contentieux », l'une des deux branches du Conseil, l'autre formant ce que l'on appelle « les Sections administratives », bien que rien, dans le jeu compliqué des couloirs, des porte dérobées, des escaliers solennels ou obscurs, du jeu contrasté des moquettes, ne permette vraiment de visualiser le bâtiment en ces deux moitiés fonctionnelles qui se mêlent d'ailleurs de cents manières différentes, et dont nous montrerons plus loin l'écologie subtile. L'homme est debout dans une stalle. Il lit à haute voix le document soigneusement rédigé que l'on appelle ses conclusions parce qu'il se termine toujours par la formule suivante :
$-1-2
« Et par ces motifs, nous concluons :
-à l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux ;
-au rejet de la requête d'appel de M. Delavallade, et du surplus de ses conclusions de cassation. »
Celui qui parle s'appelle le commissaire du gouvernement. Le terme ne doit pas nous induire en erreur : ce qui caractérise ce personnage avec lequel nous allons passer beaucoup de temps, c'est qu'il n'est justement pas le chargé de commission d'un gouvernement quelconque, mais l'un des vingt membres du Conseil auxquel on a confié la tâche d'éclairer la formation de jugement sur ce qui, d'après lui, devrait le plus logiquement être conclu, en fonction de sa propre vision du droit administratif[4]. Bien qu'il soit le seul à se tenir debout, il ne joue aucunement le rôle d'un procureur, puisqu'il ne poursuit pas au nom de l'Etat, et ne maîtrise aucunement la procédure d'instruction. Bien qu'il parle à la gauche de la formation de jugement, il n'est d'ailleurs pas non plus dans le rôle de l'avocat de la défense. Dans cette assemblée, les avocats ne parlent jamais, sauf exception rarissime, et, si un banc leur est réservé en face des juges, leur présence reste muette, à l'exception d'une courte révérence, au moment de l'appel de leur dossier lorsqu'ils marmonnent quelque chose comme « Je m'en remets à mes conclusions écrites ». La fonction du commissaire du gouvernement ressemble plutôt à celle d'un universitaire autonome : il y a quelque semaines ses collègues de la sous-section[5] à laquelle il appartient, lui ont remis le dossier n°133-880 sur lequel il conclut aujourd'hui, 25 octobre 1995[6].
[figure 1-3 : photo d'une séance des réunies]
Rien ne force toutefois les juges, ses collègues, qui l'écoutent avec plus ou moins d'attention selon l'importance du cas et le prestige du commissaire, à suivre ses conclusions. Il est d'ailleurs libre ou non de les publier, comme le ferait un chercheur, parce qu'elles peuvent conserver leur valeur même si la formation de jugement a finalement penché pour une toute autre solution. C'est dans ces conclusions que les chroniqueurs, les professeurs de droit, les amateurs de contentieux, les justiciables apprennent à scruter, comme des plaisanciers guettant les risées par mer trop calme, les prémices de ce que l'on appelle les « renversements de jurisprudence ». Mais ne nous pressons pas de présenter tous ces termes avec lesquels il faudra peu à peu familiariser le lecteur. Contentons-nous pour l'instant de comprendre que dans cette enceinte du droit administratif[7] personne ne parle jamais publiquement excepté le commissaire du gouvernement : tout le reste de la procédure se fait par écrit. Essayons de comprendre la teneur de ce qu'il lit de sa voix neutre qui s'anime parfois d'une très légère pointe d'humour entraînant chez ses interlocuteurs l'esquisse d'un fin sourire :
$-1-3
La lutte contre les nuisances occasionnées par des oiseaux entre incontestablement dans les pouvoirs de police municipale, dont l'article L 131-2 du code des communes dispose qu'elle a pour objet ''d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique'' et qu'elle comprend notamment à ce titre ''8° 'le soin d'obvier ou de remédier aux événements fâcheux qui pourraient être occasionnées par la divagation des animaux malfaisants et féroces''. Et le pigeon, dans les conditions sus-rappelés, sans être un animal féroce, est au moins un animal malfaisant[8].
Entre le paragraphe $-1-1 et celui-ci, une importante opération a eu lieu : les pigeons qui enchantaient les squares publics en virevoltant dans le ciel sont devenus au sens « de l'article L-131-2 du code des communes » des « animaux malfaisants » dont le maire a le devoir de se préoccuper, ce qui « incontestablement », autorise M. Delavallade à se plaindre sous la forme d'une requête. Le requérant 'nom que l'on donne au plaignant du droit administratif' aurait pu, dans les champs de tournesol, à la Rochefoucauld, chasser les pigeons à coup de fusil pour les rotir, détester le maire en son for intérieur ou le couvrir publiquement d'insultes, mais à partir du moment où il a revêtu la dignité de requérant en envoyant au tribunal administratif de Bordeaux un morceau de papier timbré dans lequel il a exprimé sa plainte, nous nous retrouvons, en cette froide après midi d'automne, réliés par un fil qui permet à ses pigeons, son tournesol, ses ranc'urs et son maire de « produire du droit » 'et il nous faudra tout ce volume pour saisir la nature de ce mouvement si particulier que nous devons nous garder pour l'instant de considérer comme une opération simple et homogène[9].
Le commissaire du gouvernement continue:
$-1-4
La municipalité n'est pas restée inerte. Mais elle a préféré avoir recours à une méthode « douce » de stérilisation des pigeons, qui n'a pas eu de résultats bien probants.
Curieusement, le requérant n'attaque pas l'arrêt pour une inexacte qualification juridique l'ayant conduit à écarter la faute, mais seulement pour l'erreur de droit ayant consisté à ne rechercher que la présence d'une faute lourde.
Ecoutons attentivement le commissaire du gouvernement car les choses vont rapidement se compliquer. D'ailleurs, si elles étaient trop simples, un filtre introduit à l'entrée des requêtes pour éviter la prolifération des recours en cassation, eut éliminé ce plaignant procédurier en invoquant, sans qu'il soit besoin de juger plus avant, l'inexistence « de tout moyen sérieux » 'nous préciserons plus tard l'usage capital que le droit fait du mot « moyen »[10]. Bien qu'une première instance, puis un appel, aient tous les deux conclu au rejet de la requête, il faut croire qu'il existe un « moyen sérieux » puisque nous nous retrouvons sur les bancs à écouter le commissaire du gouvernement. Les termes techniques vont rapidement se multiplier qui rendent la lecture bientôt opaque aussi bien à l'observateur qu'au requérant, obligé d'ailleurs, à ce stade de la cassation, de recourir aux services de l'un des avocats devant le Conseil d'Etat[11].
Si l'allusion du $-1-3 au code des communes qui avait permis d'élever les pigeons au niveau d'animal-malfaisant-dont-le-maire-doit-en-effet-s'occuper, ne posait aucun problème, il n'en est pas de même de ces expressions « qualification juridique », « erreur de droit », « faute lourde ». Un gouffre s'ouvre soudainement devant les yeux de l'enquêteur : fini les codes avec leur claire et élégante certitude, voici que le commissaire du gouvernement, dont la voix se fait plus subtile, entre dans les tissus infiniment plus ténus de l'interprétation du droit administratif qui ne repose que sur des précédents. Malgré la difficulté de ce qui va suivre, continuons de dérouler le fil du raisonnement :
$-1-5
En matière de mesures de police la distinction entre l'engagement de responsabilité pour faute simple et son engagement pour faute lourde a longtemps reposé sur le critère opposant les activités ''juridiques'' ou ''de conception'', relevant du régime de la faute simple (Assemblée, 13 février 1942, Ville de Dole, p 48), et les activités ''matérielles'' ou ''d'exécution'', soumises au seul contrôle de la faute lourde (Section, 3 avril 1936, Syndicat d'initiative de Nevers et Benjamin, p. 453, aux conclusions Detton).
Mais ce critère, séduisant pour l'esprit, n'avait comme le dit le président Odent dans son cours (p.1401) ''que l'apparence de la facilité''. Il a donc progressivement cédé du terrain devant le critère plus substantiel tenant à la difficulté intrinsèque de la mesure à prendre.
Vous avez ainsi admis qu'il pouvait y avoir des mesures ''juridiques'' de police suffisamment délicates à concevoir pour que la responsabilité ne soit engagée que pour faute lourde (Assemblée, 20 octore 1972, Ville de Paris c/Marabout p.664, pour les interdictions relatives à la circulation dans Paris). Et symétriquement, que la faute simple pouvait suffire lorsqu'une mesure d'exécution, même prise ''dans le feu de l'action'' ne présentait pas de difficultés particulières (Section, 28 avril 1967, Lafont, p.182 sur la surveillance des pistes de ski). Et on pourrait multiplier les exemples dans ces deux sens, au point d'être tenté de dire qu'aujourd'hui, le critère de la nature de l'acte de police n'est plus pertinent, et qu'il faut se borner au critère tiré du contenu de cet acte (voyez le commentaire des auteurs des ''Grands arrêts'' sous l'arrêt du 10 février 1905, Tomaso Grecco, p 139).
Nous nous efforcerons par la suite d'éviter les longues citations pour ne pas décourager trop vite le lecteur mais il est indispensable à ce stade de pénétrer dans la matière textuelle si caractéristique du monde qu'il nous faut parvenir à dépeindre, et que nous avons conservée telle qu'elle. Pour s'encourager à l'effort, que le lecteur se glisse dans la peau d'un jeune énarque sorti dans les premiers de l'Ecole et donc admis à choisir ce corps prestigieux du Conseil d'Etat, ou qu'il s'imagine être l'un de ces personnages que l'on appelle « tour extérieur » 'journaliste, député, ministre, général, médecin' que la faveur du Prince appelle à siéger dans le Conseil à proportion d'un tiers : qu'il soit jeune ou vieux, énarque du tour intérieur ou promu au « tour extérieur », le nouveau venu, ignorant du droit administratif, devra de toutes les façons se trouver un jour ou l'autre en face de ce sabir, apprendre peu à peu à en reconnaître les tours et, bien vite, à en parler la langue en rédigeant lui-même des notes et des projets.
Commençons par le jeu si particulier des références que nous comparerons plus tard au jeu des citations en science. Les longues phrases du droit administratif sont ponctuées par ces rappels de décisions qui marquent en italiques la date, le nom de l'affaire ainsi que la page de l'indispensable recueil Lebon où l'on pourra trouver le texte complet de l'arrêt auquel le commissaire du gouvernement fait référence[12]. Tout raisonnement juridique passe ainsi de nom propre en date et de date en nom propre comme un métro d'une station à l'autre, si bien que l'arrêt Benjamin ou Blanco semble aussi familier à ceux qui l'empruntent quotidiennement que la station Gambetta ou Passy.
Au début de la référence entre parenthèses, on trouve aussi l'expression « d'Assemblée » ou de « Section » qui indique le niveau de la décision, sachant qu'une décision d'Assemblée pèse d'un poids plus important qu'une décision de Section, et celle-ci davantage qu'un arrêt de « sous-sections réunies » qui pèse plus lourd à son tour qu'une « sous-section jugeant seule » 'nous apprendrons peu à peu la raison de tous ces termes ainsi que la composition de toutes ces formations de jugement à travers lesquelles le même dossier, s'il est un peu épineux, peut transiter de mois en mois, voire d'année en année.
On trouve aussi parfois dans les références cette brêve notation « aux conclusions Detton » permettant de citer non pas l'arrêt mais les conclusions d'un autre commissaire du gouvernement, grand ancien prestigieux, tel Léon Blum, dont on aura publié le texte jugé particulièrement éclairant[13]. Et puis, unique et lumineux entre tous, lumière des égarés, « le cours du Président Odent » seule interprétation à ce jour qui permette d'asseoir un raisonnement sur un corps de doctrine un peu solide[14]. Enfin le recueil « des grands arrêts », volume incessament republié et amplifié, auquel on s'efforce toujours, quand le raisonnement se complique, de se rattacher, si bien que les noms de Benjamin, Blanco, Tomaso Grecco, Canal, doivent normalement entraîner l'adhésion des opinants comme autant de théorèmes indiscutables. Alors que les productions du judiciaire alignent des textes et des codes, le droit administratif fait résonner le nom souvent charmant, désuet, provincial, antique de ces pauvres gens qui ont eu maille à partir avec l'Etat et dont les affaires embrouillées ont permis à cette assemblée de faire progresser le droit[15].
Fort curieusement c'est ce même Bonaparte, ce flamboyant Premier Consul que nous avons vu figure 1-2, qui eut l'ingénieuse perversité d'inventer à la fois le Code qui porte son nom et l'inverse exactement du droit dit napoléonien en laissant à son Conseil d'Etat le soin d'imaginer de toutes pièces, par le seul jeu de ses décisions précédentes et en l'absence de tout texte écrit, à la manière anglo-saxonne, une forme de droit sui generis à même de protéger l'administré des excès de l'administration. Alors que la Constituante avait interdit au judiciaire de connaître les actes de l'administration sous peine de forfaiture[16], le droit administratif a dû inventer, lentement et douloureusement, un corps de doctrine pour empêcher que le plus froid des monstres froids ne fasse périr le citoyen sous le joug de son tyrannique pouvoir. D'où l'expression de « contrôle », que nous retrouvons dans l'extrait ci-dessus, et qui définit l'essentiel de la mission du Conseil. Contrôle âprement disputé 'nous y reviendrons souvent' puisqu'il ne doit pas gêner l'action de l'Etat, et qu'il est exercé par des fonctionnaires particuliers qui paraissent à la fois juges et parties. Or, l'une des formes les plus délicates de ce contrôle porte sur les pouvoirs de police qui relèvent de mille circonstances périlleuses dans « le feu de l'action ». D'où la distinction entre le contrôle pour faute lourde 'le Conseil d'Etat n'intervient que si l'autorité a vraiment exagéré' et faute légère 'le Conseil d'Etat se permet de censurer rigoureusement les actes, même s'ils apparaissent véniels. Toute la question que le commissaire du gouvernement soulève à propos de cette affaire de pigeons tient donc dans le problème suivant : devons-nous avoir pour la municipalité de la Rochefoucauld la sévérité du juge qui censure même les fautes légères, ou, eu égard aux difficultés de l'action de police, celle qui ne doit punir que les fautes lourdes ?
Nous allons voir comment le commissaire du gouvernement, avec sa légendaire subtilité, va se tirer d'affaire, mais arrêtons-nous encore un instant sur l'une des plus passionnantes formes d'expression de l'extrait $1-5, si caractéristique du droit administratif : « Vous avez ainsi admis, dit-il, qu'il pouvait y avoir des mesures, etc' ». Voilà une formule à première vue bien étrange puisqu'il est matériellement impossible que les membres aujourd'hui présents en 1995 aient également siégé en 1942, 1936, 1972, 1967 et a fortiori en 1905 lors du célèbre Tomaso Grecco pour rendre leurs décisions. Néanmoins le commissaire du gouvernement, debout dans sa stalle, fait comme s'il s'adressait à un corps immense, toujours présent, composé de mille personnes depuis longtemps disparues dont il ne reste que quelques noms prestigieux, qui a pensé, estimé, voulu, décidé, jugé quelque chose. Il nous faudra beaucoup de temps pour mesurer le poids anthropologique de cette personne morale à laquelle les commissaires du gouvernement s'adressent si solennellement. D'autant que ce « vous » n'a pas le caractère indiscutable et éternel d'un Code, ni celui d'une accumulation progressive semblable à celle du progrès scientifique (voir le chapitre 5), mais manifeste parfois l'opacité, la variabilité, la confusion, la légèreté d'un pauvre cerveau humain que l'on aurait besoin d'éclairer : n'est-ce pas justement ce que dit le président Odent en signalant que « ce critère, séduisant pour l'esprit n'avait que l'apparence de la facilité et qu'il a donc progressivement cédé du terrain devant un autre » ? Le corps souverain auquel on s'adresse se compose donc à la fois de deux cents années de conseillers, agrégés en une unique et majestueuse pensée ne varietur, tout en faisant l'effet d'une voix obscure et changeante qu'il faut, comme celle de la Pythie, ne jamais cesser d'interprêter, de sonder, d'éclairer, voire de rectifier. Ce qui est justement le rôle, capital on le comprend sans peine, du commissaire du gouvernement qui continue son exposé 'à ne pas confondre avec une plaidoirie' en utilisant des termes moins techniques que tout à l'heure mais néanmoins surprenants :
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« Sans entrer dans ce débat de doctrine, il nous semble toutefois que l'ancienne distinction [entre conception et exécution] garde sinon une justification, du moins un intérêt pratique, dans les situations où il est possible de distinguer deux opérations de police successives, la première de conception, et la seconde d'exécution. Introduire un distinguo, une gradation dans l'exigence qui pèse sur chacune de ces deux étapes, nous paraît de manière générale, assez opportun. La police est un art d'exécution. Et il est donc équitable de dire, lorsque c'est possible, que l'administration ne s'expose pas aux mêmes rigueurs dans la phase de définition et dans la phase de mise en 'uvre. »
Le commissaire du gouvernement revient à l'ancienne solution, qui avait pourtant été abandonnée pour des raisons de « pratique », « d'opportunité » et « d'équité » 'mots considérables qu'il nous faudra suivre à la trace' mais il le fait en refusant clairement de rentrer dans des questions « de doctrine »[17] et de « justification ». Voilà qui est assez curieux chez un esprit subtil introduisant en même temps « distinguo » et « gradation » entre la conception d'un acte et son exécution ! Et pourtant, nous retrouverons souvent cette opposition entre, d'un côté, des questions fondamentales dans lesquelles on refusera de s'engager pour ne pas « tomber dans la philosophie » et, de l'autre, la multiplication souvent stupéfiante de distinctions qui paraîtront au lecteur proprement florentines. C'est qu'il y a de nombreuses manières de couper les cheveux en quatre et que celle de la philosophie 'qu'est-ce qu'une action ? qu'est-ce qu'une conception ?' ne serait qu'une perte de temps lorsqu'il faut « pour des raisons pratiques » introduire d'autres distinctions, non moins fines, mais aiguillonnées par de toutes autres urgences. Disons que le commissaire du gouvernement pratique ici une subtilité sans exigence de fondement 'même doctrinaux' tout à fait typique du droit alors même qu'elle va constamment surprendre l'ethnographe fêru de philosophie[18].
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« Pour s'en tenir à la matière qui nous intéresse, c'est-à-dire les animaux errants, vous avez ainsi distingué l'engagement de la responsabilité d'une commune pour faute simple, s'agissant des mesures prévues pour empêcher la divagation de chiens, et pour faute lourde, s'agissant de l'exécution des dites mesures (27 avril 1962 Sieur de La bernardie, p. 281), solution récemment maintenue dans une situation de fait analogue, par votre arrêt du 16 octobre 1987, n°58465 ''consorts Piallat c/Commune d'Uzès'', aux conclusions de B. Stirn. »
Il ne servirait à rien que le commissaire du gouvernement donnât son avis personnel sur une question 'malgré le « il nous semble » du paragraphe précédent' s'il ne pouvait aussitôt s'appuyer sur ce que le corpus lui-même a déjà décidé. Le corpus 'l'énonciataire du « vous »' se trouve maintenant avoir proféré deux jugements différents : le premier, à la suite du président Odent, qui a fait disparaître toute différence entre conception et exécution, et le nouveau, qui n'est d'ailleurs qu'un retour à l'ancien, que le commissaire du gouvernement trouve plus expédient de réintroduire. Ainsi, affirme le commissaire, je prétends éclairer à nouveau ce que « vous avez distingué », et je propose de le faire en rappelant que « vous » ne l'avez pas seulement fait il y a trente-trois ans mais il y a moins de huit ans dans une situation analogue et que d'ailleurs, en cas de doute, on peut toujours lire les conclusions de Bernard Stirn, membre éminent du Conseil d'Etat, qui occupait alors ma fonction, avait le même sentiment que moi et siège aujourd'hui avec « vous ». Tout ces fils soigneusement tissés commencent à tirer tous ensemble vers une conviction qui va maintenant s'exprimer dans le premier dénouement de notre affaire :
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« C'est la même distinction que nous vous proposons d'appliquer à l'espèce[19] : il y a le principe même de la ''dépigeonnisation'' et le choix du moyen retenu, qui peuvent engager la responsabilité de la commune pour simple faute. Et il y a le fait d'installer des pièges, des poisons, ou comme ici des aliments contraceptifs, qui est une tâche plus difficile, et peut, par conséquent, n'être sanctionnée qu'en cas de faute lourde.
Dès lors, en faisant un seul bloc de la responsabilité de la commune, et en ne recherchant que la faute lourde pour l'ensemble du processus de décision et d'exécution, la cour administrative d'appel, a, à notre sens, entaché son arrêt d'une erreur de droit. »
Le commissaire du gouvernement, en appliquant la distinction du paragraphe précédent, propose donc de censurer le jugement de la cour d'appel, laquelle avait maintenu le jugement du tribunal administratif de première instance, lequel était chargé de contrôler l'administration en l'empéchant de nuire à ses administrés par des mesures de police mal appropriées. De même que le droit administratif contrôle l'exercice des pouvoirs de l'Etat, le Conseil d'Etat, juge de dernière instance, contrôle l'exercice de ce pouvoir particulier de l'Etat qu'est le droit administratif. De même que le maire de la Rochefoucauld aurait pu avoir tort de ne distribuer que des contraceptifs à ses pigeons devenus nuisibles, les juges de la cour d'appel de Bordeaux peuvent avoir eu tort de ne pas condamner le maire pour sa faute 'légère ou lourde selon la définition retenue.
A ce moment l'avocat sur son banc, l'agriculteur qui depuis de longues années attend de recevoir l'indemnisation pour des graines de tournesol devenues pigeons dodus et joufflus, peuvent siffloter de soulagement : comme ils avaient eu raison d'aller en cassation ! La cour d'appel a bien fait une « erreur de droit ». Ils ont donc enfin gain de cause' Il ne faut jamais perdre confiance dans la justice de son pays.
Que M. Delavallade ne se réjouisse pas trop vite et qu'il n'aille surtout pas richement doter sa fille dans l'espoir de bientôt recevoir le remboursement de tous ses débours. En effet, le droit administratif a cette particularité que le Conseil d'Etat, cour de cassation, juge aussi bien de la forme que du fond, si bien que, au lieu de renvoyer l'affaire à une autre cour d'appel comme on doit le faire « en judiciaire », il peut vider la querelle à l'instant même. C'est ce que l'on appelle évoquer l'affaire, terme lui-même évocateur. Que de désillusions ont frappé les requérants assez naïfs pour croire que la cassation d'un jugement d'une cour inférieure allait par là même leur donner raison ! Comme souvent, le commissaire du gouvernement après avoir impitoyablement proposé de casser l'arrêt de la cour d'appel, suggère, hélas, de rejeter la requête du requérant persécuté par les pigeons :
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La relative ancienneté du dossier (les événements remontent au printemps 1985)[20], et le fait que les moyens d'appel sont, au surplus, de ceux que même un juge de cassation pourrait connaître, nous font vous inviter à évoquer l'affaire et à statuer sur le fond.
Vous écarterez alors toute faute de la commune de La Rochefoucauld dans la conception de la mesure. Les pigeons ne sont pas des animaux à ce point redoutables que le risque qui fut pris d'une méthode moins performante ne soit pas justifié, par le souci de ne mettre en danger, ni la santé des hommes, ni la santé des autres animaux, ni la sérénité des défenseurs de la nature, très hostiles aux méthodes plus violentes.
Vous écarterez également le moyen fantaisiste tiré de ce qu'une faute aurait été commise en raison de ce que les pigeons auraient été la ''propriété'' de la commune de la Rochefoucauld. Ce qui vous conduira à rejeter la requête de M. Delavallade, ainsi que les frais irrépétibles qu'il demande en cassation.
Et par ces motifs nous concluons'[21]
Si l'on a cassé le jugement de la cour d'appel parce qu'elle s'était contentée de rechercher une faute lourde alors qu'elle aurait dû également rechercher les fautes légères pour les périodes de conception de l'acte (on juge alors sur la forme et, en tant que cour de cassation, on se prononce seulement sur le vice de forme appellé ici « erreur de droit ») cela ne veut aucunement dire que, lorsqu'on arrive au fond, « dans la réalité » la commune ait fait une quelconque erreur. Brusquement, avec le paragraphe central, le commissaire du gouvernement quite le terrain du droit et, passant sur celui du fait, ne parle plus que d'évidences ordinaires, de bon sens, de simple politique : les pigeons ne sont pas à ce point redoutables ; la santé des hommes ainsi que celle des autres animaux valent davantage que l'élimination des pigeons ; la sérénité des écologistes est préférable à la fureur de M. Delavallade' Finies les subtilités de l'erreur de droit, les sublimes difficultés du Président Odent, les contradictions de ce corps bicentenaire : on est dans le fait, on parle le langage des évidences, on touche à l'opinion, presque au Café du Commerce, et l'on découvre alors qu'aucune erreur n'a été commise. Les cours subalternes avaient donc eu raison de rejeter la requête de M. Delavallade ? Oui en fait, mais non en droit puisqu'elles l'avaient rejetée pour de mauvaises raisons juridiques. De même que les médecins préfèrent un patient qui mourrera guéri à un autre qui survivra sans que l'on puisse expliquer pourquoi, de même le commissaire du gouvernement ne veut pas que l'on rejette une accusation d'erreur tout en commettant une autre erreur. Après dix ans de procédure, M. Delavallade est bien rejeté mais, cette fois-ci, dans les règles. La cause est entendue 'du moins pour le commissaire du gouvernement', il n'y a plus rien à ajouter : le mot de « conclusion » dit bien ce qu'il veut dire. La discussion est terminée.
Il ne reste plus au commissaire du gouvernement qu'à se rasseoir et, à la grande surprise de l'observateur, il ne se passe rien d'autre. Pas de débat, pas d'éclats de voix, pas d'effets de manche, pas de cris dans les bancs du public, pas de « Silence ! où je fais évacuer la salle ». C'est dans un calme absolu que le président se contente de dire d'une voix neutre : « Il en sera délibéré », ce qui, la première fois qu'on l'entend, sonne, avouons-le, comme « Renvoyons ces pigeons aux calendes grecques ». La voix frêle d'un greffier appelle une autre affaire, un autre commissaire du gouvernement se lêve, parfois le même, et nous voilà partis pour la lecture d'une autre conclusion. Pour l'instant le délibéré nous échappe, ce moment où les juges à la fin de la demi-journée, en la présence silencieuse des commissaires du gouvernement et des chroniqueurs, parlent à nouveau mais seulement entre eux pour juger si oui ou non on suivra les conclusions du commissaire[22]. Deux mois après, le 5 décembre 1995 le jugement « est lu », ce qui signifie, dans cette institution de culture écrite, que l'on affichera sur un panneau une page-listing d'ordinateur au bas du superbe escalier de marbre sur lequel Napoléon se fit peindre :
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Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. DELAVALLADE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à ce que la commune soit déclarée responsable des dommages dont il fait état ;
Considérant que la commune de la Rochefoucauld, n'ayant pas la qualité de partie perdante en cause d'appel, elle ne saurait être condamnée à payer à M. DELVALLADE la somme de 10.000F au titre des frais exposés par lui devant la cour administrative d'appel de Bordaux et non compris dans les dépens :
DECIDE
Article 1er : L'arrêt du 3 décembre 1991 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.
Article 2 :Les conclusions de M. DELAVALLADE dirigées contre le jugement du tribunal administratif de Poitiers en date du 12 avril 1989 ensemble ses conclusions tendant à la condamnation de la commune de la Rochefoucauld au paiement de la somme de 10.000F au titre des frais irrépétibles sont rejetées.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête susvisée de M. DELAVALLE est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Pierre DELAVALLADE à la commune de la Rochefoucauld, au ministre de l'intérieur et au ministre de la fonction publique.
La formation de jugement a exactement suivi les conclusions du commissaire du gouvernement, ce à quoi, rappellons-le, elle n'était pas obligée. La cause est maintenant entendue pour de bon. Aucune cour supérieure à celle-ci ne permet de rouvrir le débat. Il n'y a plus moyen de prolonger le mouvement de ces dossiers dont nous suivrons, dans un autre chapitre, le parcours à la trace. M. Delavallade, s'il est encore en vie, recevra un papier recommandé et apprendra, dix ans plus tard, avec le plus grand intérêt, qu'il avait eu raison de relever une erreur de droit dans le jugement des tribunaux administratifs qui ne recherchaient pas de faute légère dans la conduite du premier édile de la Rochefoucauld, mais qu'il avait pourtant eu tort de croire que le maire avait commis une faute quelconque en ne parvenant pas à empêcher les pigeons de se gaver des graines de son cher tournesol.
Un décret controversé
Une jolie salle au troisième étage dont la fenêtre donne sur le plus beau jardin de Paris que les malheureuses colonnes Buren[23], où les gamins jouent à chat perché en piaillant, ne parviennent pas à tout à fait saccager. Plus d'avocat, plus de greffier, plus de public : c'est que nous ne sommes plus à l'audience mais dans une salle d'instruction dont l'ameublement consiste en une grande table, des fauteuils et une bibliothèque où se trouve serré l'indispensable recueil Lebon relié de cuir fauve. Nous retrouvons le commissaire du gouvernement qui fait face au président de sous-section entouré de ses deux assesseurs. A gauche ou à droite du commissaire du gouvernement selon les cas, les rapporteurs sont assis devant d'énormes dossiers qu'ils se dépèchent de consulter pour se rafraîchir la mémoire avant que l'on les interroge. Assis à la même table, quelques membres de la sous-section attendant leur tour, un jeune auditeur, sorti de l'ENA depuis peu, qui apprend là son métier en assistant à toutes les séances, un stagiaire venu d'un tribunal administratif boire le droit à la source, et bien sûr l'ethnographe, devenu depuis longtemps invisible puisque, avec son carnet, son costume-cravate, son âge moyen, son air bien élevé, il peut se fondre dans le décor au milieu de ces gens qui, comme lui, annotent des dossiers 'à condition bien sûr qu'il n'ouvre pas la bouche, car alors son incompétence se révèlerait aux premiers mots ! Dans un coin, une petite table et une chaise où se trouve assise la secrétaire de la sous-section, personnage indispensable dont nous reparlerons à loisir quand nous suivrons la logistique des dossiers, qui entre et sort en fonction des besoins du président.
Nous voici en « séance d'instruction », originalité du droit administratif au cours de laquelle, dans une atmosphère beaucoup plus libre qu'au cours du délibéré, les membres d'une sous-section préparent en commun les audiences des semaines suivantes. C'est de ces séances que nous allons tirer la plupart de nos données de terrain, car c'est elles qui présentent un intérêt vraiment décisif puisque, échappant à la procédure écrite, formelle et solennelle de l'expression du droit, elles permettent de comprendre les tenants et les aboutissants des raisonnements qui seront plus tard rédigés publiquement de la manière la plus lapidaire possible. Si nous pénétrons maintenant dans l'une des cuisines de la loi, ce n'est évidemment pas comme un inspecteur qui en vérifierait la bonne hygiène mais comme un gourmet qui voudrait comprendre les recettes des chefs.
Pour donner une première idée du travail effectué, nous allons reconstituer artificiellement une de ces séances. Aujourd'hui, par chance, la séance commence par ce que l'on appelle les « désaccords du commissaire du gouvernement », forme la plus captivante des débats qu'il soit donné de suivre au cours des séances d'instruction. D'habitude en effet, le commissaire reste muet, écrivant quelque notes à propos d'un dossier dont il prend connaissance en cours de séance et qu'il devra « inscrire à son rôle » dans quelques semaines en rédigeant ses conclusions après une analyse approfondie du dossier. Mais il peut arriver que le commissaire, à la veille d'une audience, prévienne la sous-section que, après avoir étudié l'affaire en toute indépendance, il n'est pas en accord avec la solution retenue par ses collègues. En principe cela ne devrait pas avoir d'importance puisque, nous l'avons dit, le commissaire du gouvernement, tel un capitaine de navire, n'a de compte à rendre qu'à sa conscience et à la Loi. Toutefois, par politesse, pour prévenir les objections, pour faciliter le délibéré, pour ne pas prendre ses collègues par surprise, le commissaire du gouvernement a coutume de prévenir la sous-section qu'il va conclure différemment d'elle et que donc, si la formation de jugement le suit au lieu de suivre la sous-section, il faudra que celle-ci ait préparé un autre projet[24].
Avant d'analyser l'un des nombreux extraits des séances d'instruction, un mot d'explication sur la façon dont nous avons décidé de présenter la reconstitution, en partie fictive, de ces dynamiques. Pour que l'observation garde son intérêt, il faut que les extraits soient assez longs, afin de rendre visible la dynamique des raisonnements ainsi que les nombreuses hésitations et changements d'opinion. De trop courts extraits n'auraient pas grand sens. Comme il n'était pas question, bien évidemment, d'enregistrer au magnétophone des séances d'instruction strictement confidentielles, nous ne possédons que des notes prises à la volée. A la technicité des dossiers s'ajoutent donc les incertitudes de la transcription, les obscurités habituelles de l'oral, les allusions lancées par des gens qui se connaissent depuis des années, et bien sûr, l'extrême incompréhension de l'observateur. Une dernière difficulté vient s'ajouter aux autres : pour maintenir dans ce livre une stricte confidentialité, il nous a fallu crypter à la fois le numéro de l'affaire, le nom des intervenants, la date, et même jusqu'aux numéros des sous-sections observées, opération qui oblige à rompre la traçabilité des dossiers ainsi que la présentation d'un contexte qui trahirait tout de suite de quelle affaire il s'agit, ce qui nous met en pleine contradiction avec les exigences de clarté et d'explication' Pour toutes ces raisons la plupart de ces échanges ne sont pas directement compréhensibles. Nous avons donc choisi deux niveaux de commentaires : le premier, dans un corps légèrement différent, accompagne les propos des différents protagonistes en offrant les indications indispensables avant de reprendre, mais toujours après un temps assez long, le cheminement des analyses approfondies. Le lecteur pourra donc choisir à sa guise son mode de lecture, même si nous sommes conscients de n'avoir pu qu'alléger les difficultés d'une enquête qui reste aussi austère que le droit administratif lui-même'
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Perrouard (CG) 'J'ai un sérieux problème avec ce dossier, rapporté par M. Bruyère.
Le rapporteur est celui qui a été chargé d'extraire du dossier une note résumant l'affaire et qui a rédigé un projet de jugement dont on a discuté lors d'une séance précédente. Il est le seul de la sous-section a connaître le dossier à fond, mais, d'un autre côté, le temps ayant passé, il peut ne plus s'en souvenir exactement, tandis que le commissaire du gouvernement a tout relu récemment pour rédiger ses conclusions ;
Bruyère (rapporteur) (expliquant la situation) 'Il manque une signature sur un décret de classement; l'avocat en fait un moyen; le Conseil d'Etat a fait un supplément d'instruction ; on a demandé la signature du premier ministre; le Secrétariat général du gouvernement [25] le renvoie mais toujours sans la signature du ministre et de toutes façons c'est pas le bon premier ministre, c'est Balladur[26] !
A partir du moment où un avocat a transformé un argument en moyen on est obligé d'y répondre ; pour ce faire la secrétaire a demandé un supplément d'instruction, c'est-à-dire qu'elle a envoyé au Secrétariat général du gouvernement le moyen de l'avocat pour qu'il réplique en produisant[27] le décret attaqué ; malheureusement cette réponse ne satisfait pas le commissaire du gouvernement ; et bien évidemment, après deux alternances élctorales, ce n'est plus le même ministre ni le même premier ministre ; il n'est donc pas question de régulariser, par des moyens que la morale réprouverait, l'absence de signature ;
Perrouard 'L'avocat dit 'il n'y a pas de signature' ; l'original n'a que le cachet du premier ministre et demande une signature; on a le dossier, le document n'est pas détourné du circuit du Secrétariat général; on croit deviner une signature du ministre de l'Environnement mais pas du premier ministre ; le deuxième document est une copie certifiée conforme mais c'est une attestation que le dossier a été signé mais il ne nous donne pas copie ; le Secrétariat général nous demande que l'on les croie sur parole ;
La copie certifiée conforme d'une attestation que le décret a bien été signé, n'est toujours pas la signature du décret lui-même ; le SGG prétend interrompre le circuit de l'écriture, la traçabilité qui lui est propre, par un acte oral et par une demande de confiance ; le commissaire du gouvernement doit-il se satisfaire de cette position ?
J'ai téléphoné de façon informelle ; je n'ai pas le droit de faire d'instruction ; le Secrétariat général en a parlé ; ils ont décidé de ne pas communiquer au Conseil d'Etat les minutes ; que c'était une doctrine constante et ancienne « on ne fait pas de photocopie des minutes »;
Comme on ne confie un dossier au commissaire du gouvernement, au cours d'une séance précédénte, qu'une fois le dossier complété, il n'a pas le droit de reprendre lui-même le travail et doit se contenter de « ce qui ressort du dossier »; pourtant, au circuit formel du plan d'instruction (envoi de chaque argument d'une partie à l'autre pour qu'elle puisse répliquer afin de respecter la règle absolue dite du contradictoire[28]), s'ajoute le circuit informel des contacts dont on ne parle évidemment que dans ce genre de séances ;
or on doit en droit contrôler l'acte dans sa substance ; nous avons l'entier contrôle ; l'arrêt Leduff parle des ampliations, ce n'est pas l'acte ; il y a l'autorité de l'ampliation et nous avons besoin du décret lui même ;
L'argument repose sur la conjonction de deux éléments : a) la notion de contrôle que nous avons vue précédemment, cette fois-ci « entier » par opposition à « restreint » ; b) une règle absolue : les décrets doivent être signés par le premir ministre et tous les ministres compétents de manière autographe ; par conséquent c'est la substance, la matérialité de l'acte qu'ils doivent pouvoir contrôler ; la bonne foi, la confiance, l'informalité des relations, les photocopies, ne suffisent pas ;
Dorval (premier assesseur) (assis à la droite du président) ' C'est désagréable ; le rapporteur peut aller consulter lui-même ; c'est un petit peu gênant mais c'est aussi gênant d'aller à Matignon consulter l'original alors que le Secrétariat général atteste que le décret a bien été signé par le Premier ministre ;
L'assesseur ne parle pas en droit, comme vient de le faire le commissaire du gouvernement, mais reste dans l'évaluation des rapports de protocole, de confiance, de bonne administration entre ces deux rouages essentiels que sont le Secrétariat général et le Conseil d'Etat ; il ne parle à ce stade que de « gêne » ; il souhaite que le rapporteur n'insiste plus pour obtenir la pièce, mais aille l'observer de visu, après quoi il ne nous restera plus qu'à faire confiance au rapporteur' ; compromis qui permettrait de vérifier toute la chaîne tout en cèdant à l'administration ;
Huchon (président de sous-section) ' Mais c'est à eux de nous donner la pièce! on est à front renversé!
Le président contrebalance l'argument de son assesseur qui parle de gêne et de confiance, avec l'argument de son commissaire du gouvernement qui parle de droit : son indignation joint deux sources en une seule réaction : le protocole qui fait du Conseil d'Etat le contrôleur de l'administration 'on n'a pas à se déplacer chez eux' et la direction dans laquelle doit circuler la gêne : c'est à eux d'être gênés, pas à nous ; on voit donc que la grande bataille du Conseil d'Etat pour contrôler l'administration affleure toujours ;
Perrouard ' C'est protégé par quel secret?
Huchon ' Rien, c'est le banal archi banal, pourquoi faire des n'uds? On peut imaginer des choses, en réalité, ça n'a pas été signé ; ou par délégation, mais pour un décret c'est impossible ; ou il y a des corrections manuscrites sur le décret, ce n'est pas impossible ; en tous cas, cela ne dispense pas de nous le communiquer ; ça me gène de me déplacer, mais pour la raison que c'est à eux de le communiquer ;
Le commissaire du gouvernement, qui n'a encore jamais pratiqué l'administration active, comme on va le voir dans la passe d'arme suivante, change de registre en interrogeant le président sur la marche pratique de l'administration ; le président comprend la question en utilisant alors son expérience à lui, toute récente encore, de la vie réelle de l'administration : l'administation a dû commettre une bévue, ce n'est ni un secret qui protégerait quelque chose, ni un complot ; puis il rappelle comme une évidence qu'il est impossible de déléguer la signature d'un décret et strictement interdit de le raturer, ce qui signifierait que la version passée devant le Conseil d'Etat diffère de celle que le ministre aurait approuvée, ou de celle publiée au Journal officiel;
Le Men (deuxième assesseur, assis à gauche) ' On ne peut pas rejeter le moyen, ils nous renvoient un acte clownesque; ce n'est pas un cas de secret que l'on se fait communiquer et que l'on ne communique pas aux parties ; d'un autre côté il nous est difficile d'annuler, étant donné nos liens avec le Secrétariat général[29] ;
Le deuxième assesseur reconstruit le dilemme avec une élégance consommée ; l'une des branches est indiscutable en droit : tout moyen soulevé doit faire l'objet d'une réponse, et ce moyen-là est en acier puisqu'il remonte à la pratique d'écriture qui se trouve au fondement de l'Etat, (il faut la signature autographe du premier ministre sur ce type de décrets) ; la deuxième branche est de qualité entièrement différente, bien qu'elle lui paraisse aussi indiscutable que l'autre, puisqu'elle repose sur l'intérêt de la bonne administration et les liens puissants qui existent entre Conseil d'Etat et SGG ; devant une telle contradiction, la solution prudente (et cet assesseur est la prudence incarnée) consiste pour le moment à attendre ;
Président ' Je les appelle , avec la copie de l'arrêt Leduff ; je leur dis que ça nous pose un vrai problème ; je vais demander conseil à Boulanger ;
Suspendons la séance et récapitulons la solution provisoire donnée par le président au cheminenent de l'affaire. Comme souvent, il accepte la formulation de son assesseur préféré, Le Men. On ne peut rien faire puis que l'on est pris entre deux tensions d'égale valeur bien qu'elles ne soient pas également juridiques, la première étant que l'avocat a raison et que l'on ne peut pas se dépétrer de son moyen, et la deuxième qu'il s'agit d'une technicalité sans importance réelle et que l'on ne peut mécontenter pour cela le SGG avec lequel « on a tant de liens ». Nous comprenons déjà l'extrême difficulté du droit administratif qui doit à la fois contrôler l'administration 'il s'agit ici d'un plein contrôle qui ne peut reposer sur la parole d'un fonctionnaire, même de bonne foi, et l'on doit pouvoir toucher de la main la « substance » même de l'acte autographe comme St Thomas la plaie du Christ ressuscité' mais qui, en même temps, ne doit pas gêner inutilement la bonne marche de cette même administration en lui imposant des contraintes superflues, en la pliant à un « formalisme » exagéré. La virulence du président (« On est à front renversé »), l'intensité des questions de protocole (« c'est à eux de se déplacer, pas à nous »), l'importance de venir expliquer le droit à l'Etat (« avec une copie de l'arrêt Leduff »), nous montre avec éclat que l'histoire initiée par Bonaparte continue, deux cents ans après, d'exiger toujours la même énergie et d'aviver les mêmes contradictions : oui, les membres du Conseil d'Etat sont juges et partie, et néanmoins ils doivent devenir de bons juges. Qu'ils cèdent d'un pouce, l'administration les grignotera ; qu'ils embêtent trop l'administration, elle les ignorera ou les contournera. Nous essaierons de comprendre, tout au long de ce travail, la qualité d'un jugement de droit contraint à la fois d'éviter le formalisme, de répondre aux arguments juridiques et même procéduriers les plus techniques, et d'empêcher que l'administration ne se tire d'affaire en oubliant les règles de droit tout en maintenant avec elle des liens de confiance : jugements aussi subtils que des jugements de goûts et pour lesquels il va nous falloir peu à peu devenir des « amateurs » attentifs.
Nous comprenons déjà que ces appréciations seraient incompréhensibles si les séances d'instruction n'ajoutaient pas constamment au raisonnement formel une suite de contacts informels reposant sur la connaissance intime que les membres du conseil ont de l'administration. Loin de parasiter le travail du droit, ou de le détourner de son chemin rectiligne, c'est la multiplicité de ces liens fragiles qui, au contraire, le font avancer. Si Dorval est « gêné » d'aller demander au Secrétariat général du gouvernement à voir le décret en doutant de sa parole, c'est qu'il a lui-même participé à ses travaux et qu'il briserait par la même un lien nécessaire de confiance. Si le président peut imaginer, en réponse au commissaire du gouvernement, ce qui s'est vraiment passé « en réalité », c'est qu'il a connu la fièvre, le désordre, la confusion, le feu de l'action de plusieurs ministères et qu'il peut donc reconstituer sans peine la boulette. Si Le Men ne peut envisager d'annuler le décret « étant donnés nos liens avec le SGG », c'est qu'il ne considère pas le Conseil d'Etat comme un juge dressé de l'extérieur en dehors de l'administration, et qu'il y a pour lui continuité entre la bonne marche de l'Etat et ses juges. C'est là une particularité du Conseil d'Etat : comme nous le verrons plus tard, tous les gens qui siègent autour de la table ont été ou seront membres éminents de l'administration active. Au lieu d'occuper à vie, comme dans le judiciaire, la fonction de juge, il faut plutôt les considérer comme des praticiens chargés tantôt d'agir sous le contrôle du juge et tantôt d'exercer ce contrôle. On ne peut pas dire qu'ils sont juges et parties, ce qui jetterait un doute sur leur jugement, mais qu'ils ont tous été l'un et l'autre successivement.
Mais pourquoi le président, ayant décidé de demander son avis à ceux qu'il doit pourtant contrôler (« ça nous pose un vrai problème ») ajoute-t-il pour finir : « Je vais demander à Boulanger » ? Voilà une autre singularité du Conseil avec laquelle il faut tout de suite nous familiariser car elle stupéfait les étrangers qui considèrent l'anthropologue avec la même incompréhension que s'il expliquait la pratique Jivaro de réductions des têtes[30]. Dans la même institution, dans le même bâtiment, les mêmes couloirs, le même corps, se déploie une activité entièrement différente du Contentieux, celle des Sections administratives chargées de conseiller le gouvernement sur tous les projets de loi mais aussi d'aider à rédiger les décrets dont beaucoup doivent être approuvés par le Conseil[31]. En dehors des jeunes auditeurs, du président et du commissaire du gouvernement trop occupés par leurs tâches respectives, tous les membres présents à cette sous-section siègent aussi dans une Section administrative[32]. Le décret attaqué aujourd'hui par notre courageux avocat a été discuté, quelques années auparavant, par des collègues siégeant dans la Section administrative dite « des Travaux Publics »[33], et qui peuvent fournir des informations précieuses sur les problèmes rencontrés au cours de la discussion. Cette étrange écologie est ainsi faite que le Contentieux peut toujours remonter au dossier des Sections administrative et que, inversement, les discussions des Sections administratives peuvent constamment anticiper le type de contentieux que la rédaction d'une loi ou d'un décret, si elle est malencontreuse, risque d'entraîner. Il est donc, pour le président, tout naturel d'aller consulter Boulanger et de lui demander ce qu'il en pense, d'autant que celui-ci a été Secrétaire général du gouvernement quelques années auparavant et qu'il connaît sur le bout du doigt les problèmes pratiques posés par la signature des décrets. Puisque ce système bizarre par lequel le Conseil, considéré dans son ensemble, est bien en effet juge et partie fait la fierté de ses membres tout en horrifiant les observateurs, nous essaierons plus tard d'en saisir la justification.
Maintenant que les enjeux essentiels de la situation ont été esquissés, nous pouvons comprendre le petit moment de violence qui suit, bien révélateur de la différence entre la forme et le fond, ainsi que sur l'opposition tenace entre l'Etat qui juge et l'Etat qui gouverne.
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Bruyère (reprenant la discussion sous la forme d'un commentaire auquel il n'attache pas d'autre importance) ' Mais il y a partout des machines à signer ; un texte non signé n'est pas valable un point c'est tout ; je ne comprends pas leur attitude ; j'aurais été au SGG, vous auriez eu la signature ;
Huchon ' Il ne faut pas s'habituer !
Perrouard (d'un ton sec) ' Nous n'avons pas à encourager ces mauvaises habitudes.
Bruyère (d'un ton patelin et ironique) ' Monsieur le commissaire du gouvernement je crois vraiment qu'il faut que vous preniez un poste exposé, préfet de la Guyane ou préfet de la Corse.
Perrouard ' Plus j'avance moins je le crois;
Huchon (apaisant et ouvrant la discussion ailleurs) ' Les députés n'acceptent pas d'avoir une autre signature que celle du Ministre, donc ou bien on passe son temps à signer, ou bien on a une machine.
Perrouard (inébranlable et toujours glacial) ' Mais ce n'est pas pour des décrets [la machine à signer], ce n'est pas pareil.
Bruyère (à part au commissaire du gouvernement, continuant sa remarque acide) ' Je vous conseille l'Aude, c'est bien aussi comme préfecture exposée!
Perrouard (maintenant plus amusé et jouant le jeu)' Oh ! je serais plus tenace que vous ne croyez...
Entre Bruyère, ancien préfet et tour extérieur, épais, rond, vieux dur à cuire qui a connu le gaullisme, faisant profiter la sous-section de sa sagesse ironique et détachée, et le commissaire du gouvernement, petit, fin, ascétique, qui rappelle les premiers disciples d'Ignace de Loyola, travailleur acharné, énarque bien sûr, le contraste est total. Ce que le premier est prêt à faire au nom de la raison d'Etat, indigne le second. D'où le conseil, impensable dans tout autre maison : « Vous, mon jeune ami qui vous scandalisez de mon arrangement, je voudrais vous y voir dans une préfecture, avec des grêves et des catastrophes naturelles, des emmerdeurs de tout acabit, des terroristes comme en Corse, des nationalistes comme en Guyane, ou des viticulteurs enragés comme dans l'Aude ». Et rien n'empêche que, dans quelques années d'ici, le commissaire du gouvernement ne se retrouve en effet, chef de cabinet, député, ministre, industriel[34].
Il ne s'agit pas toutefois d'une simple opposition entre la raison d'Etat et les exigences du droit, car Bruyère, c'est là tout l'intérêt de l'anecdote, ne nie aucunement la nécessité de la norme formelle qu'exige son jeune collègue (« Un texte non signé n'est pas valable, un point c'est tout »), mais son raisonnement obéit à une logique toute différente : contrairement à celui, solide et efficace, de l'ancien temps, le Secrétariat général actuel, est d'une honnêteté qui frôle l'absurde : « Puisqu'il faut la signature du ministre, qu'il l'obtienne par tous les moyens, comme je l'ai fait moi-même ». Et débonnaire, avec un rien de satisfaction à effaroucher le jeune président qui se récrie tout en acceptant sa position (« il ne faut pas s'habituer ! »). Il en faudrait plus pour ébranler la vertu robespierrienne du jeune commissaire du gouvernement, droit sur son siège, qui sent que la provocation lui est destinée mais qui maintient son exigence de rectitude dans la situation délicate imaginée par son mentor « en plein feu de l'action » : « Oh je serais plus tenace que vous ne croyez ». On le croit sans peine en effet. S'ils peuvent d'ailleurs se permettre cette discussion, c'est parce qu'ils sont tous convaincus que le moyen de l'avocat est à la fois imparable et purement procédurier. Il est donc à leurs yeux permis d'en discuter puisqu'il faut à la fois maintenir la forme et ne pas s'arrêter non plus à des technicalités sans importance.
Nous verrons souvent revenir ce conflit qui n'oppose pas la forme avec le fond, mais la forme avec le formalisme[35]. Bruyère ne propose pas un faux, ne rompt pas avec le droit, il s'étonne seulement que l'administration manque d'habileté pour obtenir le respect nécessaire des formes ; quant au commissaire du gouvernement, lui aussi s'indigne de l'incapacité de l'administration, mais parce qu'elle a rompu le lien indispensable entre le corps propre du ministre et la page sur laquelle est le décret inscrit. Il s'agit dans les deux cas du respect des formes mais d'une exigence différente imposée aux ministres : Bruyère, en vieux briscard, demande un corps habile qui soit bien entouré (par des gens capables de se dévouer comme il l'a fait lui-même pour son ministre gaullien)[36] ; Perrouard, en « prêtre du droit », veut que le ministre possède un corps vertueux. Le président, quant à lui, situe le problème ailleurs, dans l'archaïsme des députés qui exigent toujours des signatures autographes là où la logique voudrait que l'on permette la machine à signer, curieux hybride permettant à la fois la délégation mécanique et le maintien du principe de l'autographie dans la mesure où l'encre coule bien du stylo de la personne autorisée sans être ni photocopiée ni pré-imprimée[37]. Le seul moyen pour empêcher l'avocat d'interrompre l'efficacité de ce décret de classement attaqué par ses clients, c'est que le lien ne soit pas rompu qui attache physiquement les autorités constituées de la République avec le texte. Plus tard il faudra que nous comprenions la logique de ces mouvements et de ces attachements ainsi que la forme très particulière de continuité qu'elle permet d'un texte à l'autre.
« Un arrêt du tribunal des conflits suscite une vive controverse »
La cafétéria du Conseil a ceci de particulier que l'on y mange bien et pas cher mais debout : pas de tables plantureuses, pas de fauteuils profonds, mais de simples guéridons où l'on doit poser son assiette en restant digne et spartiate. L'ethnographe y laisse traîner ses oreilles, comme son métier l'exige, lorsqu'il entend un président de sous-section qui s'exclame indigné : « Il y a une offensive contre la justice administrative ; il faut rendre coup sur coup, c'est le seul moyen en matière de communication ». Diable, voilà qui explique le virulent article du Monde paru l'avant-veille sur six colonnes « Un arrêt du tribunal des conflits suscite une vive controverse » :
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L'arrêt rendu lundi 12 mai sous la présidence de Jacques Toubon[38] par le Tribunal des conflits dans une affaire de passagers clandestins marocains découverts à bord d'un cargo suscite de nombreuses réactions. Le rapporteur de ce dossier à la Cour de cassation Pierre Sargos, a décidé d'en démissionner[39]. Dans une lettre adressée au premier président de la Cour de cassation, Pierre Truche, il explique que pour mettre fin à ce qu'il appelle « une survivance d'une forme de ''justice retenue'' » le Tribunal des conflits devrait être présidé par le président du Conseil constitutionnel. Jacques Toubon, dans une lettre adressée au Monde, conteste l'interprétation qui a été faite de l'arrêt tant par les syndicats de magistrats que par des associations humanitaires. Selon l'Anafé [l'une de ces associations] « Jacques Toubon a aboli l'habeas corpus en France ». (le Monde du vendredi 16 mai 1997)
En quelques phrases se trouvent rassemblées dans une polémique qui va durer plusieurs jours les trois cours suprêmes françaises. La légère excitation de la vie au Conseil d'Etat réside dans ce passage continuel entre des discussions feutrées à l'intérieur de salles closes sur des sujets confidentiels 'comme celle que nous venons de voir dans la section précédente', et l'immense caisse de résonance des médias capables de faire vibrer la France entière à propos de questions qui, d'une certaine façon, engagent toute l'histoire du droit, depuis l'habeas corpus inventé par les Anglais jusqu'à cette singulière affaire de « justice retenue ».
En consultant le dossier de presse du Conseil, on se convainc sans peine de l'importance et de la variété des enjeux[40] : le 16 janvier de cette même année le Conseil a rejeté le recours de Bernard Tapie contre le décret mettant fin à son mandat de parlementaire européen : on en parle dans les chaumières ; quand le 20 du même mois, le Conseil rappelle à l'ordre l'administration sur le droit d'asile, parce qu'elle a commis une erreur de droit en refoulant un Libérien, les associations d'aide aux réfugiés y voient une « décision historique » ; le 14 février, c'est le groupe Lagardère qui dépose un recours contre la privatisation de Thomson, ajoutant son grain de sel à une affaire d'importance nationale ; lorsque le 17, le Conseil refuse d'indemniser le préjudice d'être né trisomique, il intervient cette fois dans une question éthique du plus grand intérêt, « nous ne pensons pas qu'un enfant puisse se plaindre d'être né tel qu'il a été conçu par ses parents », et ne souhaite pas que l'on commence à exiger des médecins une obligation de résultat et non plus de moyens qui bouleverserait leur vie ; lorsque le 22 l'artiste Fred Forest se bat contre le Musée national d'art moderne, cela n'intéresse guère que lui, mais quand, le 3 mars, le Conseil d'Etat « bloque le redémarrage de Superphénix » en annulant le décret qui autorise la transformation de ce monstre en installation de recherche, on en parle partout ; de même lorsque le 1er avril, en annulant 35 kilomètres de bitume, le Conseil remet en cause la politique du tout autoroute ou quand le 7, par un étonnant revirement, la radio « Ici et maintenant », condamnée au silence par le Conseil supérieur de l'audiovisuel pour racisme, retrouve brusquement sa voix grâce à une nouvelle décision du Conseil. Au moment même où l'observateur, devant l'ésotérisme d'affaires affreusement techniques, est tenté, suivant l'exemple de quelques conseillers chenus, de s'assoupir sur son siège, brusquement des enjeux considérables le tirent de sa torpeur parce que d'obscurs points de droit se mettent à faire à travers toute la France un grand tintamarre.
Dans l'aile orientale du Palais-Royal se trouve une magnifique salle richement décorée, à l'acoustique détestable, qui, après avoir servie de salle de bal à la duchesse d'Orléans abrite les rares séances du Tribunal des conflits[41]. Quelle fonction peut bien correspondre à ce terme admirable ? Par définition tous les tribunaux ne sont-ils pas chargés de régler « des conflits » ? Mais en France, nous l'avons dit, il existe depuis Napoléon deux systèmes juridiques entièrement différents : le judiciaire et l'administratif. Le premier règle les disputes des particuliers entre eux 'le droit privé' ainsi que celui des crimes ou des délits 'le droit pénal ; le deuxième connaît de tous les conflits avec l'administration[42]. Alors que le judiciaire est dominé, en dernière instance, par la Cour de cassation, le droit administratif est chapeauté par le Conseil d'Etat (dans sa fonction de Contentieux)[43]. Il y a donc en France deux cours suprêmes parallèles et indépendantes 'sans compter, depuis la Constitution de 1958, une troisième, appelée le Conseil constitutionnel, dont les bureaux se trouvent dans l'aile occidentale du Palais Royal, juste derrière les coulisses de la Comédie Française, et qui s'occupe principalement de la constitutionalité des lois[44]. Or, il surgit forcément de temps à autre des affaires dont on ne sait pas si elles appartiennent au judiciaire ou à l'administratif[45]. Le malheureux justiciable risque par conséquent de ne pas savoir à quel tribunal se vouer si chacun de ceux qu'il a saisis se déclare à son tour incompétent[46]. C'est pour éviter ce double bind que l'on a créé en 1849 un tribunal spécial dont le rôle n'est pas de trancher les affaires au fond, mais de décider laquelle des deux branches du droit sera compétente pour les entendre.
Mais que vient faire là M. Toubon ? Nous retrouvons à nouveau le corps physique d'un ministre chargé, non plus, comme tout à l'heure, d'apposer de son stylo sa signature sous un décret, mais de servir par sa présence de départageur. Les deux branches du droit, autonomes et parallèles, ne peuvent sièger dans ce tribunal qu'à égalité, quatre membres venant de la Cassation (amicalement abrégée en « la Cass ») et quatre autres du Conseil. S'il en était autrement, en effet, l'une des branches du droit aurait préséance sur l'autre, ce qui ruinerait le difficile exercice imaginé par Bonaparte pour continuer la bataille de la révolution contre les Parlements d'Ancien Régime : qu'il y ait deux droits et qu'ils soient autonomes. L'admirable mécanique du Tribunal des conflits exige donc l'égalité absolue. Mais il n'existe pas de formation de jugement qui soit fidèle au nombre pair, lequel entraînerait, en cas d'hésitation, l'impossibilité de jamais trancher. A quoi servirait d'avoir créé un Tribunal pour arbitrer des affaires si l'on restait indécis, quatre contre quatre, hésitant comme l'âne de Buridan ? Si la balance de la justice doit être au début équilibrée, indifférente, hésitante, il faut qu'à la fin elle penche soit d'un côté, soit de l'autre. D'où l'invention, dans toutes les formations de jugement, d'un départageur, peu importe sa qualité, sorte de n+1, chargé par addition d'assurer que le nombre des opinants soit toujours impair[47]. Qui peut mieux assurer cette fonction que le Garde des sceaux ministre de la justice[48] ? Voilà pourquoi, ce 12 mai 1997, les membres du Tribunal des conflits, après avoir délibéré sans succès de cette affaire le 13 janvier, durent faire appel pendant quatre heures, malgré ses nombreuses occupations, à la présence réelle et corporelle de Monsieur Jacques Toubon en personne.
Mais d'où provient cette expression, apparemment infamante, de « retour à la justice retenue » ? Des Rois, de ces lignées de Rois qui ont « fait la France » et auxquelles le Conseil, à la recherche de ses racines, ne craint pas de se rattacher 'remontant même, dans certains textes à prétention historique, jusqu'aux conseils des empereurs romains' N'oublions pas que la coupure révolutionnaire n'a pas le même sens en droit administratif qu'en judiciaire puisque l'absence de code permet aux raisonnements de remonter très loin en deça de 1804, date de la promulgation du Code civil[49]. De même que le « Roi ne meurt jamais » (dignitas non moritur), l'Etat de périt pas. On peut d'ailleurs trouver des affaires où se trouvent citées, comme si elles appartenaient au même corpus, des décisions de François I°, de Napoléon III et du dernier Ministère de l'environnement. Or les rois, s'ils confiaient à leur conseil privé le soin de juger, ne leur déléguaient pas la justice mais la retenaient pour eux-mêmes si bien qu'ils pouvaient, en fonction de leur pouvoir absolu, inverser les décisions de leurs conseilleurs, tenues pour de simples avis[50]. Lorsque Napoléon créa le Conseil d'Etat 'en filiation avec les Conseils du Roi' il maintint le principe de cette justice retenue qui rabaissait justement les conseillers au rang de simples conseillers. Le Conseil d'Etat dut subir cette restriction jusqu'au 24 mai 1872 date à laquelle, avec la Troisième République, il devint enfin juge de pleine et entière capacité : le gouvernement ne pouvait plus rien contre lui. De la justice retenue, on était enfin passé à la justice déléguée. Aux yeux des journalistes, des publicistes, indignés par l'arrêt du 12 mai 1997, la présence du Garde des sceaux, ministre de Jacques Chirac, comme départageur dans une affaire touchant aux libertés publiques, ravale le Conseil d'Etat au rang de cette ancienne injustice que les Rois et les tyrans conservaient pour eux sans oser la déléguer à des juges indépendants qui auraient pu censurer leurs errements[51].
Sous l'injure, les conseillers blêmissent. Dès le 24 mai, sous le pseudonyme de Solon, l'un d'entre eux réplique vertement dans une libre opinion du Monde sous le titre étrangement négligé : « Un émoi à côté de la plaque ». L'indignation de la presse n'a d'autre source, d'après l'auteur, que l'ignorance crasse du grand public pour le droit administratif en général et le rôle du Conseil d'Etat en particulier. On pardonne quelque peu au pékin moyen de ne pas saisir tous les détours des avis du Conseil lorsqu'on lit la prose de Solon qui n'a pas conservé de son éponyme grec la transparence attique :
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1°) Le Tribunal des conflits n'avait pas, le 12 mai, à se prononcer sur le fond de l'affaire, mais seulement sur la question de savoir qui avait à connaître de la légalité (en effet contestable) de la mesure d'interdiction de débarquer : le juge judiciaire ou le juge administratif ? En désignant le juge administratif, le Tribunal des conflits n'a nullement soustrait les faits de l'espèce au contrôle juridictionnel. Il a seulement pointé le juge compétent.
2°) Les règles de répartition des compétences en matière de police administrative sont claires : c'est le juge administratif qui doit intervenir, sauf s'il y a une « voie de fait », c'est-à-dire un agissement administratif non susceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration et gravement dolosif à l'égard d'une liberté fondamentale. Le Tribunal des conflits a estimé que la première de ces conditions n'était pas remplie (ce qui n'implique, faut-il le répéter, aucune bénédiction de la mesure contestée).
C'est à juste titre que la voie de fait a été écartée dans la circonstance : l'extension indéfinie de cette notion conduirait en effet, à transférer, à terme, au juge judiciaire l'essentiel du contentieux de la légalité des actes administratifs, pour peu qu'une liberté soit en cause (ce qui est peu ou prou toujours le cas). (Le Monde, samedi 24 mai 1997)
Nul doute que Solon soit conseiller d'Etat : il en parle la langue. Nous comprenons sans peine le premier paragraphe : contre ce qu'il appelle « les approximations diabolisantes et les éclats mélodramatiques », Solon, après avoir admis que le refus de débarquement posait un grave problème de légalité, souligne que le tribunal n'a fait que résoudre de simples problèmes de compétence. La procédure ne fait que commencer. D'après lui, le public même ignare peut tout de même faire la différence entre fond et forme. Mais son texte se complique au deuxième paragraphe. Il n'est pas sûr que la règle qu'il rappelle soit si « claire » pour le lecteur du Monde à moins que celui-ci ne sache, en consultant le Dictionnaire de droit administratif, la définition d'une voie de fait : « atteinte particulièrement grave portée par l'administration au droit de propriété ou à une liberté fondamentale ». Au lieu de dire qu'il s'agit d'un acte de police grossièrement illégal, ce qui serait plus direct, Solon cite le pathos d'un célèbre arrêt[52], pour conclure que, dans ce cas d'espèce le Tribunal, n'a pas reconnu l'existence d'une voie de fait.
La raison qu'il en donne au troisième paragraphe est tout à fait étonnante et s'explique par l'indignation de ce président de sous-section que nous avons rencontré plus haut, qui voulait que l'on rende « coup sur coup » dans « cette offensive contre la justice administrative ». L'argument que donne Solon pour justifier que l'on ait écarté la voie de fait ne se fonde plus du tout sur le droit, mais sur le danger que représenterait le « transfert du contentieux » d'une branche à l'autre du droit. Si le geste de la police des frontières refusant à deux passagers marocains embarqués clandestinement sur le cargo Felix, en aout 1996, de débarquer à Honfleur afin qu'ils ne puissent pas demander à bénéficier du droit d'asile, était qualifiée de voie de fait, alors, d'après Solon, par une extension indéfinie, le juge judiciaire se mettrait à grignoter tout le droit administratif.
« Et alors ? », s'écrient de concert les juges et les associations humanitaires, « où serait le drame ? ». L'existence de deux systèmes judiciaires autonomes et parallèles n'est-il pas une survivance surannée qui n'existe plus qu'en France et dans quelques autres pays ? Les clandestins marocains doivent-ils être refoulés simplement pour que se proroge quelque temps encore cette anomalie historique que Napoléon a hérité de l'Ancien Régime sous prétexte que, selon l'adage anglais, « le Roi ne peut mal faire » et que, en conséquence, tout policier, petit délégué du roi, ne peut être censuré que par un juge spécial ? Le Syndicat des Magistrats 'de gauche' y voit : « Une volonté politique de restreindre le pouvoir des magistrats de l'ordre judiciaire dans leur mission constitutionnelle de garants des libertés individuelles ». Quant à l'Association professionnelle des magistrats 'de droite' elle demande que l'on réfléchisse « à la disparition des deux ordres de juridiction, une curiosité dans le paysage judiciaire européen » (Le Monde, vendredi 16 mai 1997)[53].
Pour défendre cette « curiosité », Solon, probablement mandaté par ses collègues, transforme la question en une autre qui semble en effet plus raisonnable :
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La vraie question est de savoir si le juge administratif est doté d'outils aussi puissants que le juge judiciaire pour se porter en urgence au secours d'une liberté illégalement menacée par l'administration. Beaucoup a été fait depuis quelques années dans ce sens (') Il faut aller plus loin. Le référé administratif existe, mais sauf exception (référé liberté dans le cadre de légalité des actes des collectivités territoriales), il n'a pas la force du référé judiciaire. Là est le débat. (') Ethique de la responsabilité d'un côté, éthique de la conviction (ou de l'exhibition ?) de l'autre' La division n'est pas nouvelle. Elle déterminera, dans les années à venir, l'évolution de la démocratie française.
On voit que la polémique publique n'a pas que des inconvénients. Après avoir agité l'habeas corpus et l'histoire troublée de la justice retenue, il s'agit maintenant de permettre « l'évolution de la démocratie française » en distinguant le camp des agités qui s'exhibent devant les médias et ceux qui, comme Solon, comme le Conseil d'Etat, s'efforcent, par une éthique de la responsabilité, d'améliorer toujours davantage l'outillage du droit au service des libertés publiques. Fort honnêtement, notre auteur reconnaît qu'en l'absence d'une procédure de référé efficace[54] le droit administratif est en effet « plus faible » que le judiciaire, et qu'il faudra tôt ou tard remédier à cette situation. Qu'est-ce en droit qu'un « outil puissant », qu'un référé « plus faible » ? Il va nous falloir saisir ce que signifient ces liens plus ou moins solides reliant entre eux des douaniers, des clandestins, des associations humanitaires, des journalistes, des chroniqueurs, des professeurs de droit, des juges, des avocats ; liens encore assez mystérieux qui forment sur toute la France comme un réseau caché de lymphe dont la présence est à la fois invisible tant qu'aucune affaire ne vient l'exprimer, et constamment à l''uvre, même lorsque nulle controverse n'en vient montrer le transport obstiné.
Quel est le poids de cette formule « voie de fait » qui, dès qu'un avocat la prononce, doit figer le policier dans son acte délictueux (« manifestement non susceptible d'être rattaché à l'exercice d'un pouvoir appartenant à l'administration ») ? S'agit-il comme dans le Mystère de la grande pyramide de H.P. Jacobs d'une formule magique comme ce « Par Horus demeure ! » qui transforme Olrik en pantin désarticulé ? Ou faut-il au contraire y voir une précieuse ressource que les avocats possédaient autrefois et qu'ils ont perdue depuis cet arrêt décisif du 12 mai 1997 ? Dans son édition 1999 du Dictionnaire de droit administratif[55], les auteures, fidèles à cette intertextualité particulière au droit et sur laquelle nous reviendrons plus tard, ont intégré l'événement bruyant en indiquant par leur commentaire les modifications survenues dans ces multiples rapports de force. Elles reviennent sur « une jurisprudence récente, selon laquelle une exécution forcée irrégulière n'est pas constitutive de voie de fait si elle ne traduit pas l'absence manifeste d'habilitation légale » :
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L'arrêt Préfet de police de Paris c/TGI Paris (TC 12 mai 1997, RFDA 1997.514, concl. Arrighi de Casanova) confirme cette tendance, en même temps qu'il traduit une conception restrictive de la voie de fait, revenant ainsi sur la jurisprudence Eucat (TC 9 juin 1986, Rec. 301. L'application de la théorie de la voie de fait entraîne une importante dérogation au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires[56] : le juge judiciaire est en effet pleinement compétent pour constater l'irrégularité des actes ou agissements dont résulterait la voie de fait (') Cette attribution de compétence à l'ordre judiciaire est souvent justifiée par l'idée de « dénaturation » : la gravité du vice qui entache l'acte en cause le priverait du même coup de sa nature administrative. En outre, elle trouve un fondement dans le principe qui fait du juge judiciaire le gardien du droit de propriété et de la liberté individuelle. La théorie n'a pas manqué de susciter des critiques, sa disparition a même été prônée (concl. Fournier sur Conseil d'Etat 19 juill. 1965, Voskresensky, AJDA 1965 .605). Toutefois, elle ne connaît actuellement nul déclin, mais au contraire une faveur renouvelée auprès des requérants, dont la propension à l'invoquer devant le juge judiciaire corrrespond à une certaine faiblesse du contentieux administratif dans le domaine des procédures d'urgence 'particulièrement le référé[57].
Oui, l'expression de force n'est pas mauvaise pour désigner l'enregistrement fait par les commentateurs de toutes les petites modifications entre les diverses tensions qui donnent force au droit : l'arrêt qui nous occupe « confirme une tendance », cette tendance « traduit une conception restrictive » et affaiblit une jurisprudence précédente. Par conséquent, depuis 1997, quand un avocat voudra s'emparer du moyen « voie de fait » il ne pourra plus autant qu'avant convaincre un juge judiciaire mais se verra opposer par celui-ci son incompétence, tant du moins qu'il n'y aura pas « absence manifeste d'habilitation légale » : on lui demandera de s'adresser au tribunal administratif d'en face. Un moyen a perdu de sa force. Une théorie « critiquée » voulait que le judiciaire, gardien des libertés, se saisisse d'une affaire dès que l'illégalité était si criante qu'elle ne pouvait plus passer pour une production de l'Etat. Renouvellant l'expression traditionnelle de la monarchie anglaise « le Roi ne peut mal faire », il y avait exclusion logique entre ces deux phrases : « c'est un acte de l'administration/c'est un acte illégal », principe de non-contradiction original pourtant mis en cause par les conclusions du président Fournier en 1965 qui voulait affaiblir la théorie jusqu'à la faire disparaître' Néanmoins, comme le droit administratif souffre d'une « certaine faiblesse », ce moyen, qui devait s'atténuer depuis l'arrêt Préfet de police de Paris contre TGI, se renforce au contraire et jouit même d'une « faveur renouvelée ». Il nous faudra comprendre la nature exacte de ce tissage variable et chatoyant qu'une mystérieuse Pénélope remet tous les jours sur le métier, faisant et défaisant son travail, obligeant des équipes de commentateurs à ravauder la toile de tous ces textes interreliés dont il leur faut pourtant maintenir la cohérence.
Pas de doute en tous cas, malgré les ors du palais, la confiance en eux des conseillers d'Etat, l'onctuosité de leur démarche, l'assurance de leur parole, l'autorité de leurs avis, il faut croire que les dangers qui les menacent affleurent assez rapidement à travers les interstices de leurs dossiers. Non seulement, comme nous l'avons vu dans la section précédente, ils doivent toujours exiger de l'administration ce respect qu'ils ont dû conquérir par une lutte de deux siècles, mais l'existence même de cette branche du droit, séparée du judiciaire, si difficile à saisir pour le vulgaire, se retrouve remise en cause dès que des affaires de liberté publique viennent jeter la suspicion sur la vertu des juges. Pourtant, les menaces de l'administration rétive, celles du judiciaire hégémonique, ne sont rien à côté de celles du droit européen dont l'obscurité propre, très anglo-saxonne, doit fort peu à l'opacité de la tradition napoléonienne capable d'inventer simultanément un droit codifié 'le judiciaire' et un droit non codifié 'le droit administratif. Loin de se complaire à relever dans son terrain les traits d'arrogance, il faudra donc que l'ethnographe soit plus attentif aux signes de fragilité qui ne peuvent manquer de parcourir l'institution dont il doit dresser le portrait. Cette colonne majestueuse seule au milieu du vide, emblême du bicentenaire par lequel nous avons commencé ce chapitre, ne symbolise-t-elle pas une sourde inquiétude beaucoup plus digne d'intérêt que la légendaire suffisance d'un corps planant au dessus de toute contingence ? En même temps que la texture particulière du droit, il nous faudra saisir la prestance propre au Conseil d'Etat[58].
La loi est flexible, mais c'est la loi
La disposition des lieux est assez inhabituelle : malgré les boiseries, la taille imposante, les peintures solennelles, il ne s'agit pas exactement d'une salle d'audience. Malgré les bibliothèques où trône l'inévitable Lebon, nous ne sommes pas, comme tantôt, dans une salle d'instruction. La table, beaucoup plus grande, en forme de rectangle, occupe presque tout l'espace. A chaque place se trouve un petit casier de cuir marqué au nom d'un conseiller. C'est en effet le seul « bureau » dont dispose au Conseil ceux qui voient s'entasser sous leurs yeux les volumineux dossiers des projets qu'ils ont à rapporter. La qualité des fauteuils correspond à la dignité des membres qui prennent place selon un rang strictement fixé par l'ordre du tableau dont nous expliquerons plus tard les subtilités dans le chapitre 3. Le plus majestueux et le plus profond des fauteuils, devant la cheminée, sur le petit côté du rectangle, est celui du Président de Section, l'un des sept personnages vraiment considérables du Conseil[59]. Au centre de la pièce, l'immense table laisse en son milieu un grand rectangle rempli de chaises, un peu comme pour un examen où les impétrants seraient cuisinés par un impressionnant jury d'environ trente personnes. Et c'est bien d'une salle d'examen qu'il s'agit, puisque les projets de lois et de décrets précieusement ravaudés, proposés par le gouvernement après des négociations douloureuses entre syndicats, ministères, cabinets, députés, vont être soupesés avec soin par le jury constitué des membres de la Section administrative qui va le plus souvent les réviser, les rayer, les raturer, bref en faire de la charpie.
Rappellons en ce point que la faveur incontestable du Conseil d'Etat pour une certaine obscurité fait que l'on désigne du même vocable de « commissaire de gouvernement » ces malheureux dont on va réécrire impitoyablement la copie et ceux qui sont chargés, en toute indépendance d'esprit, au contentieux, de dire la loi en éclairant leurs collègues. La différence entre les deux réside dans le fait que les commissaires du gouvernement au contentieux ne sont pas du tout les commissaires du gouvernement, tandis que les commissaires du gouvernement des Sections administratives sont bel et bien les commissaires et même les commisionnaires du gouvernement ! Le ministre les envoie au Conseil d'Etat avec leurs textes pour qu'ils subissent le contrôle-qualité, enregistrent les modifications et reviennent ensuite avec leur document qui sera soumis aux députés s'il sagit d'une loi ou publié au Journal Officiel s'il s'agit d'un décret. Qu'à quatre mètre de distance, des centaines de gens emploient vingt fois par jour le même terme pour désigner deux fonctions absolument différentes sans avoir pu inventer, en deux cents ans, de mots distincts, prouve à quel point nous savons peu de choses en matière de socio-linguistique' A chaque fois, pourtant, le contexte clarifie sans ambiguïté le sens, selon la salle où l'on se trouve. Ne pouvant transporter ce contexte dans un livre, nous appellerons commis du gouvernement les vrais commissaires pour les distinguer des commissaires du gouvernement du contentieux.
L'épreuve est rude en effet pour les envoyés des ministres qui attendent dans le couloir, mal assis dans un réduit sans autre beauté que la vue par enfilade sur la pyramide du Louvre, soupirant contre le retard en vérifiant de temps à autre l'horaire punaisé sur une feuille de liège ; ils attendent leur tour de subir l'examen, qu'un huissier les autorise à entrer dans la salle, puis les fasse asseoir au beau milieu des conseillers qui les cernent des quatre côtés et les assaillent de questions plus ou moins acerbes. Heureusement, les commis du gouvernement ont, comme Daniel dans la fosse aux lions, un appui dans leur ordalie : le rapporteur des Sections administratives qui les a rencontrés plusieurs fois auparavant, qui a vérifié que les différents ministères concernés par le texte s'étaient mis d'accord entre eux grâce à un petit document que l'on appelle le « bleu de Matignon » (accord souvent laborieux tant il est difficile d'obtenir de l'Etat qu'il agisse comme un seul homme) et qui a rédigé son propre texte dit « projet du rapporteur », déposé dans une chemise devant chacun des membres de la Section, côte à côte avec le « projet du gouvernement » souvent très différent, ainsi que la documentation nécessaire 'voir le chapitre suivant sur le parcours des dossiers. La séance débute alors par la lecture de la note du rapporteur, souvent très détaillée, et qu'il garde ensuite par devers lui ; après quoi le président ouvre la discussion. Commence alors ce qu'il faut bien appeler un « atelier d'écriture » puisque c'est ligne à ligne que l'on se met collectivement à lire le texte et à le corriger, en retenant tour à tour soit le texte du rapporteur, soit, lorsque les commis des ministères se plaignent trop fort, le texte du gouvernement 'le rapporteur jonglant avec les brouillons et les ratures pour essayer de garder trace des modifications.
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[1] Comme le droit administratif parle sa propre langue, le lecteur trouvera dans lĠindex final un renvoi aux pages où les termes les plus techniques sont définies. Les références bibliographiques complètes se trouvent en fin de volume.
[2] Voir le long chapitre dans Collectif, Deuxième centenaire du Conseil d'Etat. (2001), intitulé « Le Conseil dĠEtat et les changements de régime politique », pp.77-144 pour une utile synthèse. Comme le dit Pierre Legendre : « Le Conseil dĠEtat nĠest pas admirable, il est. Son développement, la démultiplication de sa fonction et surtout le paradoxe de sa permanence sont lĠeffet dĠune mécanique qui nĠa rien dĠhéroïque ni même de pensé. » Legendre, Prestance du Conseil d'Etat (1975) p.633.
[3] La balance nĠest pas égale entre le nombre dĠouvrages dédiés à la gloire du Conseil dĠEtat et les travaux sur le Conseil. Même après les publications du deuxième centenaire, volumineux mais de pure célébration Collectif, Deuxième centenaire du Conseil d'Etat. (2001), on ne trouve toujours quĠun seul ouvrage de sociologie vieux de plus de trente ans Kessler, Le Conseil d'Etat (1968) —un autre livre, plus récent Costa, Le Conseil d'Etat dans la société contemporaine (1993) ne fait que se frotter à la sociologie— quelques articles roboratifs de Monnier Collectif, op.cit. (2001), vol.1, pp.643-647, plus quelques DEA sur lĠévolution du corps par exemple Roquemaurel, Les membres du Conseil d'Etat et les entreprises (1997), Bui-Xuan, Les femmes au Conseil d'Etat (2000). CĠest tout pour les regards extérieurs jetés sur lĠinstitution. On trouve, en revanche, quelques ouvrages de sciences administratives Chevalier, Science administrative. T.I (1994), Burdeau, Histoire du droit administratif. (1995), dĠexcellentes présentations du rôle juridique et administratif du Conseil, du plus efficace Stirn, Le Conseil d'Etat. (1991) au plus luxueux Massot, Le Conseil d'Etat. De l'An VIII à nos jours. (1999). Tous les autres ouvrages sont avant tout de droit administratif et quand ils font de lĠhistoire de tel ou tel concept (par exemple Berre, Les revirements de jurisprudence en droit administratif (1999)) ou de telle ou telle fonction (Deguergue, Les commissaires du gouvernement et la doctrine (1994)) un historien aurait quelque peine à y retrouver ses repères. Mais bien sûr les témoignages émus, amusés ou ironiques ne manquent pas —il y a même sur les petits travers du Conseil un exécrable roman Lebon, Meutre au Conseil d'Etat (1990). On sĠamusera de ce trait typique : lĠouvrage du deuxième centenaire comprend des photos de fauteuils, dĠestrades, de boiseries, mais pas une seule image dĠun humain vivant —seulement des portraits à foison de morts célèbresÉ
[4] Voir sur lĠhistoire de la fonction, Rainaud, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d'Etat (1996). Le vocable peut dĠautant plus troubler que, de lĠautre côté du couloir, on appelle « commissaire du gouvernement » des personnages qui remplissent une fonction totalement différente : ce sont les membres des cabinets ou les hauts fonctionnaires chargés de venir défendre leur projet de lois ou de décrets devant les Sections administratives du Conseil.
[5] LĠune des divisions du Contentieux sur laquelle nous reviendrons et qui permet de répartir le travail des dossiers. Il existe dix sous-sections.
[6] Les sources de lĠenquête sont de deux sortes : celles publiques que tout le monde peut consulter dans les sources du Droit administratif et celles, totalement confidentielles qui se trouvent dans les séances dĠinstruction observées par lĠenquêteur.
[7] Nous y reviendrons souvent, mais le lecteur non juriste doit toujours se rappeller que le droit administratif, en France du moins, est une branche du droit entièrement distincte quĠil ne faut donc jamais confondre avec ce que lĠon appelle curieusement par opposition : le « droit judiciaire » ou « le judiciaire » (pénal et civil, public et privé).
[8] LĠimportance de lĠacte dĠécriture dans les procédures que nous allons étudier est si grande, que nous nous efforcerons de toujours respecter la disposition, la typographie, les tabulations, les interlignes, les alinéas, bref tout ce que lĠon appelle le paratexte et qui permet de rendre sensible aux yeux du lecteur la matérialité du texte. Comme nous aurons besoin toutefois dĠattirer lĠattention sur les passages que nous souhaitons commenter, nous nous servirons des gras. Tous les termes soulignés ou en italiques dans les citations le sont donc aussi dans lĠoriginal. Par convention, dans les transcriptions, nous mettons entre parenthèses tout ce qui est sous-entendu dans la situation et que nous pouvons ajouter avec lĠassurance de ne pas nous tromper, et nous mettons entre crochets les raccords de sens que nous sommes obligés de faire pour comprendre le document mais pour lesquels nous pouvons nous tromper.
[9] Nous suivons donc en gros les règles de méthode définies dans le sommaire du numéro sept de la revue Enquête consacrée aux « objets du droit » : saisir le droit « en action », voir en particulier Hermitte, Le droit est un autre monde (1998).
[10] CĠest la Commission dĠadmission des pourvois en cassation qui permet dĠéliminer les recours jugés inutiles. Attention, pour le lecteur habitué aux juridictions judiciaires, il convient de se rappeler que le Conseil dĠEtat peut juger selon les cas soit en première instance (cĠest le cas par exemple du droit des élections ou des recours contre les décrets), mais aussi en appel et, de plus en plus, en cassation. Les mêmes formations peuvent donc voir varier leurs compétences selon les dossiers. En 1997, le Conseil jugeait 21% de ses affaires en premier ressort, 11% en appel, 30% en cassation et plus de 30% en renvoi des tribunaux et des cours sur des affaires de compétence (Rapport public du Conseil dĠEtat, 1998, La Documentation française, Paris). Depuis cette date, il passe de plus en plus de temps, au regret de certains membres, sur les seuls dossiers de cassation.
[11] Cet ordre particulier quĠun numerus clausus limite à quatre-vingt-dix membres et dont lĠhistoire remonte à lĠAncien Régime sĠoccupe également de tous les recours devant la Cour de cassation Massot, Le Conseil d'Etat. (Catatogue de l'exposition). (1999), p.148. Nous nĠavons pas eu le temps, ce qui est fort dommage, de poursuivre notre enquête dans les cabinets de ces avocats.
[12] « Le Lebon », équivalent local de la Bible, dĠune Encyclopédie Larousse et dĠun Code (inexistant en droit administratif) étale ses volumes dans chacune des salles du Conseil, même si lĠinformatisation permet aujourdĠhui de le remplacer fort utilement pour les recherches documentaires. Pour sa composition voir le chapitre 2.
[13] Comme les arrêts se veulent brefs —nous apprendrons plus loin à les décrire— les justiciables les trouvent évidemment obscurs, dĠoù lĠimportance de publier parfois les conclusions, quĠelles soient suivies ou non, auxquelles sĠajoutent les chroniques et les commentaires dont lĠensemble forme la doctrine (mais on cite rarement les universitaires, professeurs de droit administratif dont la présence, dans la perspective du Conseil, semble purement explicative, voire parasite).
[14] Notons lĠhumour de la citation « qui nĠa que lĠapparence de la facilité » dans un raisonnement qui va devenir très vite dĠune complexité toute byzantineÉ Sur lĠusage controversé de la doctrine par les commissaire du gouvernement voir Deguergue, Les commissaires du gouvernement et la doctrine (1994).
[15] Par exemple : « Un taureau devenu furieux sĠétant échappé à Souk el Arbas (Tunisie), la foule sĠétait lancée à sa poursuite ; un coup de feu fut tiré, blessant le sieur Tomaso Grecco à lĠintérieur de sa maison. La victime demanda une réparation à lĠEtat en alléguant que le coup de feu avait été tiré par un gendarme et que, de toute façon, le service de police avait commis une faute en nĠassurant pas lĠordre de manière à éviter de tels incidents ». Ainsi commencent les Observations dans les Grands Arrêts p. 80 : Conseil dĠEtat. 10 févr. 1905, TOMASO GRECCO Rec. 139, concl. Romieu (D 1906.301, concl. Romieu ; S. 1905.3.113 note Hauriou). Il nĠest pas indifférent que lĠauteur de la note soit Hauriou, qualifié avec respect de « grand commentateur ».
[16] Par la loi des 16-24 août 1790 et décret du 16 fructidor an III. Son article 13 lĠaffirme : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, sous peine de forfaiture, troubler de quelques manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions », cité dans Stirn, Le Conseil d'Etat. (1991), p.14. Le Conseil constitutionnel a repris ces dispositions dans ses décisions du 22 et 23 janvier 1987 en leur donnant une valeur constitutionnelle.
[17] La doctrine est un terme technique qui joue un rôle difficile dans lĠélaboration. Parmi les sens complexes du terme il y a « les universitaires », commentateurs du droit administratif mais qui ne le fabriquent pas et qui ajoutent donc des fondations parfois considérées comme postiches et que les membres du Conseil considèrent le plus souvent comme dénuées dĠintérêt.
[18] Phrase typique dans le cours de droit administratif donné à Sciences Po : « Il faut se garder de la vue abstraite des choses et ne pas se demander quels sont les canons abstraits de lĠindépendance et de la partialité dans tous les pays et dans tous les temps; nous au Conseil dĠEtat, » ajoute fièrement le professeur « nous lĠavons fait sans texte, empiriquement, progressivement, efficacement »... Rien de moins philosophique que cette exigence de « ne pas se casser la tête ». Cette méfiance envers les grands problèmes de fondement nĠest pas propre au Conseil dĠEtat : « Une boutade, écrit Atias, en donne une illustration ; il faut semble-t-il, laisser de côté les inquiétudes doctrinales qui sont trop fondamentales pour être sérieusement discutées » Atias, Science des légistes, savoir des juristes (1993) p.333.
[19] « Espèce » nĠa rien de péjoratif et ne veut nullement dire que lĠon se moque de cette obscure affaire de pigeon ; il sĠagit dĠun terme technique pour désigner le point de fait ou le droit qui va faire lĠobjet dĠune décision, comme dans lĠexpression courante « cas dĠespèce ».
[20] Exemple typique dĠhumour noir du Conseil dĠEtat : le terme « relativement ancien » —dix années de procédure !— signifie que beaucoup dĠautres affaires sont plus longues.
[21] On retrouve alors les conclusions citées au $1-2 xxx.
[22] NĠétant ni juge, ni énarque, ni stagiaire, il ne nous a pas été possible dĠassister aux délibérés proprement dits mais seulement, comme on le verra plus loin, aux séances dĠinstruction qui le préparent.
[23] Voir sur cette affaire, Heinich, Les colonnes de Buren au Palais-Royal. (1995).
[24] Nom que lĠon donne au brouillon de lĠarrêt, rédigé par avance, et qui sert le plus souvent de base au jugement (voir le chapitre suivant pour un organigramme qui permet de se repérer dans les différentes matières graphiques)
[25] Rouage essentiel de lĠadministration, peu connu du grand public, le Secrétariat général du gouvernement est chargé, pour le compte du Premier ministre, de la coordination et du suivi de lĠensemble des travaux du Parlement et du gouvernement, assurant lĠinterface entre les ministères et le Conseil dĠEtat. Le secrétaire général, poste très prestigieux et dĠune exceptionnelle stabilité —sept secrétaires seulement depuis 1945 !—, est toujours assuré par un conseiller dĠEtat. Les deux derniers vice-présidents du Conseil, ont été aussi secrétaire général du gouvernement.
[26] Par son caractère squelettique, la transcription donne lĠimpression dĠun langage peu châtié, haché, et à lĠemporte pièce alors que les conseillers parlent au contraire comme des livres et se donnent des « monsieurs le président » et des « madame le commissaire du gouvernement » gros comme le bras. Nous essaierons plus tard de rendre compte par dĠautres moyens de la rondeur et de la solennité des échanges indispensables à la compréhension de lĠénonciation juridique.
[27] « Produire » devenu intransitif, comme beaucoup de verbes au Conseil, veut dire envoyer un mémoire en défense ou en réplique : « A-t-il produit ? » veut dire « A-t-il envoyé un document pour contredire ce dont on lĠaccuse ? »
[28] Le juge administratif, contrairement au juge judiciaire mais comme en droit anglo-saxon, se contente strictement dĠécouter les objections des uns et des autres et ne peut de lui-même, comme le ferait par exemple, un juge dĠinstruction, ouvrir une enquête ou soulever un moyen que lĠune ou lĠautre des parties nĠa pas soulevé —à lĠexception toutefois des moyens dits dĠordre public (voir des exemples en xxx). On dit « le contradictoire », « respecter le contradictoire » pour indiquer que le Conseil dĠEtat a bien envoyé tous les arguments à toutes les parties mises en cause.
[29] Il faut que le lecteur se familiarise avec ces deux grands termes dĠannuler ou de rejeter qui sont au droit administratif ce que la quarte et la tierce sont à lĠescrime. « Vous annulez ou vous rejetez ? » est une question qui revient constamment et qui permet, comme le nord et le sud sur un plan, de savoir où va le raisonnement : si vous rejettez cela veut dire que vous faites subir à la requête le sort de celle de M. Delavallade ; si vous annulez, cela veut dire que vous donnez suite à la requête et que lĠacte de lĠadministration se trouve censuré.
[30] Tocqueville déjà avouait les difficultés quĠil avait pour présenter le conseil dĠEtat à lĠétranger : « Mais quand je cherchais à leur faire comprendre que le Conseil dĠEtat nĠétait point un corps judiciaire, dans le sens ordinaire du mot, mais un corps administratif, dont les membres dépendaient du roi, de telle sorte que le roi, après avoir souverainement commandé à lĠun de ses serviteurs, appelé préfet, de commettre une iniquité, pouvait commander souverainement à un autre de ses serviteurs, appelé conseiller dĠEtat, dĠempêcher quĠon ne fit punir le premier ; quand je leur montrais le citoyen, lésé par lĠordre du prince, réduit à demander au prince lui-même lĠautorisation dĠobtenir justice, ils refusaient de croire à de semblables énormités et mĠaccusaient de mensonges et dĠignorance ». Tocqueville, De la démocratie en Amérique ([1835]1986), p.106. On ne doit pas toutefois trop exotiser le Conseil. Aux Etats Unis par exemple le circuit des cours dĠappel pour le district de Columbia remplit le même rôle que le contentieux et lĠOffice of Legal Council celui des sections administratives. Même chose avec les Law Lords anglais et ce quĠils appellent « judicial review », lĠéquivalent de notre requête en excès de pouvoir.
[31] Il sĠagit alors des décrets dits « en Conseil dĠEtat ». CĠest souvent le cas des décrets dĠapplication des lois.
[32] Ceci depuis une réforme importante de 1963 exigée par le Général de Gaulle à la suite de la violente affaire Canal (C.E. Ass. 19 oct. 1962) au cours de laquelle le Conseil dĠEtat avait fortement mécontenté le Général en lĠempêchant de condamner un chef OAS au cours dĠun procès militaire devant une cour dĠexception qui nĠavait pas de voie de recours. Loin de considérer comme anormale lĠosmose entre avis juridique et contentieux, cette réforme nĠa fait, au contraire, que la renforcer, en obligeant tous les membres à avoir une double affectation : voir Massot, Le Conseil d'Etat. (Catatogue de l'exposition). (1999), p.84.
[33] Comme le nom des Sections date de Napoléon, il nĠest pas facile de se les remmémorer : chacune sert de mentor à un ensemble de ministères dont la liste change dĠailleurs à chaque nouveau gouvernement par un décret de répartition.
[34] Comme nous le verrons plus longuement en étudiant la dynamique du Corps, les commissaire du gouvernements sont plus jeunes et, crème de la crème, se recrutent chez les maîtres de requête particulièrement brillants, avant dĠêtre appelés à de plus hautes fonctions et dĠoccuper, quand ils reviennent au Conseil après quelques mouvements dĠaller et retour, des fonctions dĠassesseur, de président de sous-section, etc. Le président et les deux assesseurs de cet épisode ont été commissaire du gouvernement.
[35] Un autre exemple particulièrement puissant : Le Men « ÇĠest quand même pas dans nos habitudes de tout faire dépendre dĠun simple montage juridique, nous on est là pour dire le droit. Ça ne mĠemballe pas, si cĠétait une Régie ils ne seraient plus journalistes. Avant de faire nôtre la solution de la cassation je crois quĠil faut hésiter. » Voir le chapitre 4 pour le rôle clef de ce devoir dĠhésitation.
[36] En refusant dĠêtre interviewé par lĠethnographe —quĠil appelle dĠailleurs, malgré les dénégations de celui-ci un « entomologiste » !— il explique que sĠil devait rappeler ce quĠétait lĠEtat autrefois « ça leur ferait du mal aux jeunes, il vaut mieux quĠils ne sachent pasÉ ».
[37] Sur cette histoire de lĠacte de signature voir la passionnante enquête historique de Fraenkel, La signature. (1992). Comme le suggère Pierre Bourdieu : « Il faut essayer de resssaisir le sens profond de cette série dĠinventions infinitésimales et pourtant tout autant décisives, le bureau, la signature, le cachet, le décret de nomination, le certificat, lĠattestation, le registre et lĠenregistrement, la circulaire, etc., qui ont conduit à lĠinstauration dĠune logique proprement bureaucratique, dĠun pouvoir impersonnel, interchangeable et, en ce sens, parfaitement ÔrationnelĠ et pourtant investi des propriétés les plus mystérieuses de lĠefficacité magique ». Bourdieu, De la maison du Roi à la raison d'Etat (1997) p.66. Nous verrons dans le dernier chapitre ce quĠil faut penser de cette notion, elle-même magique, de « magie ».
[38] Garde des sceaux, ministre de Jacques Chirac alors premier ministre lors de la seconde période de cohabitation sous la deuxième présidence de François Mitterrand.
[39] Il nĠexiste pas dans les annales dĠautre cas connu dĠune démission publique dĠun conseiller qui de plus rompt avec le secret du délibéré.
[40] Quarante ans auparavant, en 1955, Marie Christine Kessler ne trouvait dans le Monde de lĠannée que neuf citations faisant référence à la jurisprudence du Conseil dĠEtat ! Kessler, Le Conseil d'Etat (1968) p.71. On mesure ainsi lĠimmense accroissement de visibilité publique des arrêts et avis du Conseil.
[41] Il faut avouer quĠen dehors de lĠescalier dĠhonneur, lĠarchitecture du Conseil ne correspond guère aux arguments sur la grandeur et la beauté des temples du droit Anonyme, La justice en ses temples. (1992).
[42] Cette égalité ne signifie bien évidemment pas quĠils pèsent du même poids dans la société : on peut considérer, pour simplifer, que le droit administratif, en nombre dĠaffaires, pèse environ le dixième du judiciaire.
[43] Pour une description sociologique de la Cour de Cassation, dont lĠambiance feutrée est assez semblable à celle du Conseil mais dont le rôle est tout différent et qui nĠest composée, contrairement au Conseil, que de juges à plein temps, voir Bancaud, Une "constance mobile" : La haute magistrature. (1989).
[44] Le terme de Ôcour suprêmeĠ est fort disputée par la doctrine. Pour être complet il faudrait ajouter les deux cours européennes, celle de Strasbourg pour les droits de lĠhomme et celle de Luxembourg, cour de justice des communautés européennes. Mais comme il nĠexiste pas, contrairement au cas des Etats-Unis, de cour suprême unique capable dĠarbitrer entre toutes ces hiérarchies de normes, il sĠensuit une possible confusion quĠOlivier Cayla dans un article virulent nĠa pas hésité à qualifier « de coup dĠEtat de droit », le Conseil dĠEtat parvenant à prendre le pas, grâce au célèbre arrêt Nicolo, sur toutes les autres cours : voir Cayla, Le coup d'Etat de droit? (1998).
[45] DĠautant que le préfet peut contester la compétence dĠun tribunal judiciaire sur une affaire relevant du juge administratif —cĠest ce que lĠon appelle un « conflit positif ».
[46] Pour distinguer ce qui appartient au Conseil Constitutionnel et au Conseil dĠEtat il nĠy a pas besoin dĠun Tribunal des Conflits car la distinction se fait par la nature des objets de recours : les lois devant le Conseil constitutionnel, les décrets devant le Conseil dĠEtat.
[47] Dans les sous-section aussi il y a un départageur en cas de vote, sans quoi le président, les deux assesseurs et le rapporteur formeraient un nombre pair —le commissaire du gouvernement présent mais silencieux et donc virtuellement absent ne pouvant évidemment voter. On se sert alors du jeune auditeur, voire dĠun stagiaire ou dĠun fonctionnaire « en mobilité », ce qui permettra de faire pencher la balance.
[48] Le garde des sceaux nĠest pas le supérieur hiérarchique du Conseil dĠEtat mais seulement des juges du judiciaire, lesquels dĠailleurs, en tant que fonctionnaires, dépendent pour tous leurs conflits internes (nominations, grades, indices) du Conseil dĠEtat puisque celui-ci est aussi juge de lĠadministration. De plus, le Conseil dĠEtat a aussi pour fonction dĠadministrer toute la machine du droit administratif.
[49] En dehors des « droits dĠeau » qui peuvent remonter à plusieurs siècles, on peut encore entendre des commissaires citer lĠarrêt de Villers-Cotteret de 1539, lĠordonnance de Moulins de 1566 ou lĠordonnance de la Marine de 1681É
[50] En fait, comme le fait remarquer Elizabeth Claverie (com. pers.), la distinction entre justice déléguée et retenue est particulièrement ambiguë pendant lĠAncien Régime surtout lorsquĠil sĠagit du rôle des Parlements : « A strictement parler, aucune de ces pratiques politiques (rendre publiques des remontrances) nĠétait compatible avec la théorie de lĠabsolutisme royal qui voyait dans le monarque la seule personne publique, source et principe dĠunité au sein dĠune société particulariste dĠordres et dĠétats » Baker, Politique et opinion publique sous lĠAncien régime (1987), p.42.
[51] Rappelons que le judiciaire toutefois nĠest pas exempt du même conflit « LĠattitude française est au contraire la confusion des pouvoirs. On retrouve ce trait culturel de part en part du système juridique français : dans le statut si particulier du Conseil dĠEtat, à la fois juridiction et conseil du gouvernement, et dans lequel dĠailleurs hommes politiques et hauts fonctionnaires passent de lĠun à lĠautre dans un silence quasi total de statut ; dans le rôle dévolu au président dĠaudience qui instruit Ôà charge et à déchargeĠ ; dans le statut de magistrat qui regroupe autant les magistrats du parquet que les juges du siège, lesquels sont issus dĠailleurs de la même école. » Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire (1997), p.165.
[52] Conseil dĠEtat 18 nov. 1949, Carlier, RDP 1950.172, concl. Gazier.
[53] Le Syndicat de la juridiction administrative nĠest pas en reste qui, répliquant vertement, « estime que les réactions suscitées par la décision du tribunal des conflits jette Ôune fois de plus, de façon sournoise, le discrédit sur lĠindépendance de la juridiction administrativeĠ, dont les magistrats ÔnĠont de leçon à recevoir de personneĠ. » (Le Monde du 17 mai)
[54] CĠest parce que le référé administratif restait faible, comparé au référé judiciaire, quĠune loi récente du 30-6-2000, rapportée par le député François Colcombet, ancien juge à « la Cass », a récemment cherché à combler la différence Colcombet, Rapport relatif au référé devant les juridictions administratives (1999).
[55] Van Lang, Gondouin et al., Dictionnaire de droit administratif (1999), 289-290.
[56] Ne pas confondre la séparation des autorités administratives et judiciaires avec la séparation des pouvoirs puisque le judiciaire nĠest pas vraiment un pouvoir mais une autorité en France —question qui, comme on dit, « agite toujours la doctrine » ; le droit administratif, quant à lui, se trouve tout entier du côté de lĠexécutif puisquĠil appartient à lĠadministration.
[57] Rappelons que nous avons mis en gras les termes que nous souhaitions souligner dans le commentaire qui suit lĠextrait, alors que les italiques et les termes soulignés correspondent à la typographie originale des citations.
[58] Selon la belle expression de Pierre Legendre Legendre, Prestance du Conseil d'Etat (1975).
[59] A ne pas confondre avec le président de sous-section lequel ne « vaut » si lĠon ose dire quĠun dixième dĠun président de Section administrative. En effet tout le Contentieux ne forme quĠune seule Section divisé en dix sous sections.
[60] Rappelons encore une fois que la transcription hache les phrases et enlève lĠonctuosité, la politesse, la rondeur des membres quĠil est impossible de restituer sans enregistrement au magnétophone.
[61] Les Sections nĠont pas le même rôle de conseil selon quĠelles donnent leur avis sur la qualité dĠun projet de loi —dont le gouvernement peut faire ce quĠil veut— et selon quĠelles doivent discuter du texte des décrets dont la loi précise quĠils doivent être « approuvés en Conseil dĠEtat ». Alors que dans le premier cas, la Section joue son rôle de simple conseil juridique de lĠEtat, dans le second le texte finalement promulgué doit être exactement celui qui sort des mains du Conseil.
[62] Chiffres de 1999 compilées sur le tableau pour lĠune des Sections administratives choisies au hasard.
[63] Les moyens sur lesquels nous reviendrons au chapitre suivant, sont dotés dans le langage du droit dĠune vie riche et pittoresque : on les « soulève », ils « prospèrent », ils ont des « embranchements » et même des « sous-embranchements », on peut les « accueillir », leur faire « donner du fruit », certains sont « opérants » alors que dĠautres « ne sauraient prospérer » et sont par conséquent « rejetés »É
[64] Voir dĠautres exemples, page xxx, et xxx.
[65] Pendant les séances de cette Section, les pièces du dossier, plan, photo aérienne, circulent souvent pour que lĠon se rende compte « par soi-même », moment référentiel rapide mais essentiel à la formation du jugement ; les documents importants sont punaisés sur un grand tableau de liège auquel commis et rapporteurs se réfèrent souvent du geste (voir le chapitre 5 sur la comparaison science et droit et en particulier les figures 5-xxx et xxx).
[66] Construction juridique propre au Conseil dĠEtat et dont il est très fier qui, dans les années soixante-dix, a permis de balancer les avantages et les inconvénients des projets de lĠadministration à partir dĠune comparaison systématique des avantages et des inconvénients pour la collectivité. Grâce à cette comptabilité originale, un simple changement de chiffre dans lĠaddition finale et voilà le bilan qui de positif devient négatif, entraînant lĠimpossibilité de déclarer le projet dĠutilité publique. Voir Ville nouvelle Est 28 mai 1971, concl. Braibant, Long, Weil et al., Les grands arrêts (1999) p. 641.
[67] Comme les commis du gouvernement se trouvent devant le président, dès quĠils se font interroger par des conseillers de rangs moins élevés ils attrappent dĠhorribles torticolis pour leur répondre, ce qui ajoute à lĠimpression de cruauté de lĠexercice.
[68] Cette expression devenue populaire nĠa pas de sens juridique puisque, par définition, le droit ne connaît pas le vide. Il peut y avoir des inadaptations du droit, des illégalités, mais pas de trou. Nous reviendrons au dernier chapitre sur la nature particulière de ce tissu sans couture.
[69] A moins, lĠethnographe ne peut le décider, quĠil sĠagisse dĠun terme technique comme dans lĠadage juridique « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ».
[70] Côte à côte depuis des années dans les fauteuils comme dans le rang du tableau quĠils franchissent inexorablement —voir chapitre trois—, les deux conseillers sont à lĠopposé du spectre politique, dĠoù la politesse extrême et légèrement sardonique quĠils expriment lĠun vis à vis de lĠautre.
[71] LĠune des nombreuses piques sur la lenteur du Conseil. Rappelons que, par définition les Sections administratives travaillent dans lĠurgence puisquĠelles doivent réécrire les textes avant les échéances toujours serrées du calendrier législatif —conseil des ministres, session parlementaire etc. Elles ne peuvent se permettre dĠadopter le train de sénateur du Contentieux.
[72] Le mot de ÔfictionĠ ne suppose ni cynisme, ni irréalité mais lĠinvention dĠune solution pour faire « passer » le droit. Pour sĠen convaincre voir le magnifique article de Thomas, Fictio Legis (1995).
[73] Allusion bien sûr au livre classique de Carbonnier, Flexible droit. (1998), le « sans rigueur » du sous-titre sĠappliquant à la sociologie de lĠauteur autant quĠau droit.
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